Sentencia CIVIL Nº 685/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 139/2022 de 12 de Julio de 2022

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000139/2022

M

SENTENCIA NÚM.: 685/22

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOSDOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA DON JORGE DE LA RÚA NAVARRO

En Valencia a doce de julio de dos mil veintidós.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA,el presente rollo de apelación número 000139/2022, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 002291/2020, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANKINTER S.A., representado por el Procurador de los Tribunales don/ña SUSANA PEREZ NAVALON, y de otra, como apelados a AUGE, Alfonso y María Inmaculada representado por el Procurador de los Tribunales don/ña FRANCISCO JAVIER BLASCO MATEU, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKINTER S.A..

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 2 de diciembre de 2021, contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda interpuesta por AUGE frente a la entidad BANKINTER, SA., en relación a la escritura pública de 8 de agosto de 2008, debo declarar la nulidad de las cláusulas multidivisa, con la eliminación de toda referencia a la fijación de cuotas y capital en divisa extranjera, procede mantener el negocio con los ajustes necesarios, como préstamo concedido en euros, amortizado en euros y referenciado al euríbor. De igual forma procede la restitución de las cantidades indebidamente satisfechas, determinándose en ejecución de sentencia lo relativo a la aplicación de las cláusulas multidivisa,más intereses legales desde su pago y los intereses de mora procesal del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde el dictado de la presente resolución.

Con imposición de costas a la parte demandada. '

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKINTER S.A., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. -Por la representación de BANKINTER SA se interpone recurso de apelación contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 25 bis de Valencia de 2 de diciembre de 2021 por la que se estima la demanda formulada por AUGE en representación de Don Alfonso y Doña María Inmaculada, contra la citada entidad, en los términos transcritos en el primero de los antecedentes de esta resolución, que damos por reproducido para evitar innecesarias reiteraciones.

La entidad demandada apelante desarrolla en su recurso los siguientes motivos de apelación:

1.- Ausencia de defecto de información. Incorrecta e incompleta valoración de la prueba efectuada en la sentencia de instancia.

Destacó, al efecto, que la iniciativa partió de los actores. Añadió que el destino del préstamo no fue financiar la adquisición de la vivienda habitual, sino modificar las condiciones de endeudamiento mediante la novación a multidivisa del préstamo en euros que ya tenían contratado. Se remitió al contenido de los documentos aportados con la contestación a la demanda y señaló que el perfil del prestatario, en contra de lo estimado, evidencia que estaba totalmente capacitado para comprender lo pactado: ingeniero técnico industrial y licenciado en técnicas de mercado (DOCUMENTO 6).

Prueba de su comprensión del producto es la negociación de la comisión de cambio de moneda consiguiendo la eliminación de la comisión máxima frente a la estándar del 2 por mil que habitualmente aplicaba Bankinter.

E insistió en ello afirmando que la propia elección del franco suizo como moneda de endeudamiento inicial denota de por sí que eran totalmente conscientes del riesgo de fluctuación del precio de la divisa.

Finalmente expuso que informó a la demandante, por escrito y con carácter previo a la formalización del préstamo, del riesgo de apreciación de la divisa respecto del euro, con el consiguiente incremento en el contravalor en euros de la cuota mensual y del capital pendiente de amortizar, a través de la documentación cuyo contenido transcribía seguidamente.

2.- Como segundo bloque argumental alega sobre el fundamento de la acción ejercitada para destacar que la única acción es la relativa a la nulidad por vicio de consentimiento porque se invocó fue defecto de información. Recalcó la existencia de auténtica negociación, indicó que el préstamo litigioso respondió a la finalidad de modificar las condiciones de endeudamiento, e insistió en la imposibilidad de apreciar abusividad a tenor de cuanto se desprende de los documentos aportados con la contestación a la demanda, que acreditan la negociación y su alcance, sin desequilibrio en la posición entre las partes contratantes.

3.- Caducidad de la acción de nulidad ejercitada en la demanda y retraso desleal.

4.- Alega, finalmente, la inviabilidad de la pretensión de nulidad parcial ejercitada en la demanda con el efecto integrador del contrato que se pretende por los actores, insistiendo en que la acción ejercitada en la demanda era la de nulidad por vicio de consentimiento. Apoya su argumentación en los pronunciamientos judiciales que considera de aplicación al caso.

Termina por solicitar la estimación del recurso de apelación y la revocación de la resolución apelada, con desestimación íntegra de la demanda e imposición de las costas procesales a los demandantes.

La parte actora se opuso al recurso por las razones que constan en el escrito presentado al efecto, e impugnó la sentencia solicitando la condena 'a restituir el perjuicio sufrido conforme el informe pericial acompañado junto con la demanda, y el cual cifra el mismo en 50.232,39€, sin perjuicio de su actualización fase de cumplimiento conforme a las bases que el mismo informe incluye'

Bankinter mostró su disconformidad a la impugnación articulada, solicitando su desestimación.

SEGUNDO. -Sobre la jurisprudencia aplicable al caso.

Para fundamentar nuestra resolución tendremos presentes los criterios dimanantes de las siguientes resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo:

a) Del TJUE: Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) de 30 de abril de 2014 (C 26/13 ), de 3 de diciembre de 2015 ( C312/14 ), de 20 de septiembre de 2017 (Sala Segunda, C 186/16 - de la que resulta que el clausulado multidivisa integra el objeto principal del contrato - y analiza en sus apartados 44 a 51 el alcance del control de transparencia y el deber de información que pesa sobre el profesional), de 31 de mayo de 2018 ( C 483/16 ), de 20 de septiembre de 2018 ( C 51/17, que aborda la cuestión desde la perspectiva de la aplicación de disposiciones de Derecho nacional imperativas, adoptadas con posterioridad a la celebración de un contrato de préstamo con un consumidor cuyo objeto era suplir una cláusula viciada de nulidad, imponiendo un tipo de cambio oficial).

b) Del Tribunal Supremo, entre otras, las Sentencias de 30 de junio de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:3002), de 6 de abril de 2017 (ECLI:ES:TS:2017:1293), 15 de noviembre de 2017 (ECLI:ES:TS:2017:3893), 31 de octubre de 2018 (ECLI:ES:TS:2018:3677), de 26 de noviembre de 2018 (ECLI:ES:TS:2018:3968), de 4 de junio de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:1970), de 17 de julio de 2019 ECLI:ES:TS:2019:2553), y la de 17 de julio de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:2553), en la que se razona que los riesgos de los préstamos multidivisa exceden de los normales a tipo variable en euros, apreciando que en el caso enjuiciado no existió la información precontractual necesaria para que el prestatario conociera con antelación la naturaleza y riesgos vinculados, en particular que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado, sin que fuera informado de esa concreta carga económica).

También tenemos en cuenta la Sentencia de 14 de noviembre de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:3627, en la que se indica que la nulidad total supondría un perjuicio añadido para el consumidor y se refiere a la sustitución de la cláusula abusiva por un régimen contractual previsto en el contrato).

A dichas resoluciones han seguido otras posteriores como la de 22 de septiembre de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:3003), o 28 de septiembre de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:3132) de la que resulta que la obligación de informar del banco no puede convertirse en la obligación del consumidor de procurarse ésta por sus propios medios, ni la mera existencia de asesoramiento externo exonera por sí al banco de su deber de información.

Por referencia a la entidad demandada, se ha pronunciado la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de noviembre de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:4059), en cuyo fundamento jurídico cuarto, tras referirse a los criterios del TJUE, declara:

'3.- El criterio empleado en la sentencia recurrida para valorar la suficiencia de la información suministrada no se ajusta a los parámetros exigidos por nuestra jurisprudencia, en consonancia con la del TJUE. En el presente caso, no consta que existiera la información precontractual necesaria para que los prestatarios conocieran adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa en que estaba denominado el préstamo, porque la que se les facilitó no explicaba adecuadamente en qué consistía el riesgo de cambio del préstamo hipotecario en divisas. No basta, como entiende la Audiencia Provincial (que no hace mención alguna a la información que se ofreció a los prestatarios), con presumir que quien solicita un préstamo de esta naturaleza conoce que las divisas fluctúan. Porque junto a ello, lo relevante es que los prestatarios fueran debidamente informados del riesgo principal de este tipo de préstamos referenciados en divisas, que es que el cumplimiento de sucesivos plazos de amortización no supone que la equivalencia en euros del capital prestado vaya disminuyendo, sino que incluso puede suceder lo contrario; como de hecho sucedió. La Audiencia Provincial infiere que si los prestatarios conocían que la fluctuación de las divisas podía afectar a las cuotas de amortización también deberían conocer que afectaba al 'contravalor del capital pendiente pues son aspectos inescindibles'; pero dicho juicio de inferencia no tiene base fáctica, porque no consta probado que se informara a los clientes sobre ese segundo extremo.

4.- Un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera, pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros, pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa. Pero este consumidor no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos. De ahí que las tan mencionadas SSTJUE Andriciuc y OTP Bank exijan una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en la divisa.

5.- Esta equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar y de las cuotas de reembolso es lo verdaderamente relevante para valorar la carga económica del consumidor cuya moneda funcional es el euro, que es la que necesita utilizar el prestatario, puesto que el capital obtenido en el préstamo lo va a destinar a pagar una deuda en euros y porque los ingresos con los que debe hacer frente al pago de las cuotas de amortización o del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado, los obtiene en euros.

Por estas razones, es esencial que el banco informe al cliente sobre la carga económica que en caso de fluctuación de la divisa le podría suponer, en euros, tanto el pago de las cuotas de amortización, como el pago del capital pendiente de amortizar al que debería hacer frente en caso de vencimiento anticipado del préstamo, o la trascendencia que el incremento del capital pendiente de amortizar, computado en euros, le supondrá en caso de que pretenda cambiar desde la divisa al euro.

También debe ser informado, en su caso, de que la devaluación, por encima de ciertos límites, del euro frente a la divisa extranjera otorga al banco la facultad de exigir nuevas garantías, así como de las consecuencias de no prestar esas garantías suplementarias.

6.- Como afirmamos en las anteriores sentencias 608/2017, de 15 de noviembre , y 599/2018, de 31 de octubre , la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros.

Esta falta de transparencia también agrava su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infra-garantía para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo.

7.- Como conclusión de lo expuesto, las cláusulas cuestionadas no superan el control de transparencia porque los prestatarios no han recibido una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia con la moneda en que los prestatarios reciben sus ingresos, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos.'

Y más recientemente, en Sentencias de 24 de mayo de 2022, ECLI:ES:TS:2022:2073 se acoge la posición de Auge frente a Bankinter, mientras que en la referenciada con el ECLI:ES:TS:2022:2069 se confirma la desestimación de la demanda, o anteriormente, en la misma línea desestimatoria la de 10 de mayo de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:1839) lo que evidencia la necesidad del examen particularizado de cada caso sometido a enjuiciamiento.

En la Sentencia de 25 de mayo de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:2078) reitera sus criterios sobre la cuestión y por referencia a los documentos invocados por la demandada, argumenta:

'... No hay prueba de que el cliente hubiera recibido la información precontractual sobre los riesgos de la hipoteca multidivisa que estaba contratando. La prueba testifical de ..., empleada del banco, y los e-mails hacen referencia a momentos posteriores a la contratación. Lo único que consta acreditado en la instancia es que el cliente firmó un documento en el que reconocía haber recibido la información necesaria y manifestaba conocer de los riesgos de cambio que conlleva la operación crediticia, al tener que devolver el principal del préstamo y los intereses en la expresada moneda. Se trata de un documento sin fecha ni datos que identifiquen al cliente. Tan sólo aparece su firma. Aunque la Audiencia haya declarado acreditado que fue firmado antes del otorgamiento de la escritura, no consta con qué antelación ni, lo que es más importante, la información suministrada. La existencia del documento y su firma por el cliente no resulta suficiente para realizar la valoración jurídica de que el Sr. ... recibió con la antelación suficiente la información que según la jurisprudencia reseñada era necesaria para conocer los riesgos de la operación y como hemos entendido en otras ocasiones carecen de eficacia 'las menciones predispuestas que consisten en declaraciones, no de voluntad, sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos' ( sentencia 202/2018, de 10 de abril ).'

No obstante, y como ya indicamos en nuestra Sentencia de 9 de diciembre 2020 (Rollo de Apelación 502/2020, Ponente Sr. Pedreira) es conveniente, amén de las ya citadas, la mención específica de la Sentencia nº 608/2017, de 15 de noviembre, del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo (ECLI:ES:TS:2017:3893) porque supuso un cambio respecto de la doctrina jurisprudencial establecida inicialmente. Con base en diversos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la Sala primera apreció que el préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores (en particular, fundamento de derecho quinto, apartados 1 a 3, de la Sentencia del Tribunal Supremo) y dijo.

'[...] las entidades financieras que conceden estos préstamos no están obligadas a realizar las actividades de evaluación del cliente y de información prevista en la normativa del mercado de valores. Perono excluye que estas entidades, cuando ofertan y conceden estos préstamos denominados, representados o vinculados a divisas, estén sujetas a las obligaciones que resultan del resto de normas aplicables, como son las de transparencia bancaria.

Asimismo, cuando el prestatario tiene la consideración legal de consumidor, la operación está sujeta a la normativa de protección de consumidores y usuarios, y, en concreto, a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, Directiva sobre cláusulas abusivas). Así lo entendió el TJUE en los apartados 47 y 48 de la citada sentencia del caso Banif Plus Bank.'

Lo indicado es relevante a los efectos del presente recurso de apelación.

TERCERO. - Sobre la acción ejercitada por la actora en relación con las alegaciones efectuadas por la entidad demandada en su recurso respecto a la opción multidivisa de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 8 de agosto de 2008.

El recurso promovido por Bankinter SA hace referencia a la acción de nulidad por vicio de consentimiento. Así se pone de relieve tanto en lo que concierne a la caducidad de la acción que invoca, como a la declaración de nulidad parcial, como a otros extremos que resultan de la lectura del recurso de apelación.

La resolución apelada no acoge la nulidad por vicio de consentimiento sino por infracción del deber de transparencia. Así, en el fundamento quinto, a su inicio, hace expresa referencia a que la demandante ha alegado ' falta de transparencia en la contratación del producto, en especial en relación a la falta de información sobre los riesgos del producto en el momento de su contratación'. Y dice literalmente al final de su fundamento séptimo que: 'Por todo lo expuesto y de la valoración conjunta de la prueba practicada, no puede llegarse a la conclusión de que el prestatario conocía la carga económica que significaba la celebración de un préstamo multidivisa en el momento de su contratación y que, por tanto, no se supera el control de transparencia en la celebración del contrato, produciéndose una situación de desequilibrio que conlleva la estimación de la demanda.' La cuestión no es baladí porque es desde esa perspectiva desde la que procede realizar el examen del recurso, y no desde la del error vicio, dado que no es ese el foco de la decisión judicial. Ello conlleva la desestimación de los argumentos vinculados al error vicio: 1) caducidad de la acción, 2) nulidad parcial vinculada a una acción que no es la acogida en la resolución apelada.

La Sala ha revisado en su integridad el escrito de demanda, y aunque ciertamente se ejercita en ella - entre otras - la acción de nulidad por vicio de consentimiento (subsidiariamente, y no siendo la acción que se acoge en la sentencia apelada) no cabe olvidar que en su encabezamiento se hace constar expresamente el ' ejercicio de la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación por abusividad y falta de transparencia de las cláusulas relativas a la opción multidivisa recogidas en la escritura de ampliación y modificación de préstamo hipotecario'suscrita en fecha 8 de agosto de 2008, y desarrolla su argumentación acerca de la falta de transparencia a lo largo de todo el escrito, en el que se contiene hasta 23 referencias a ella. Por tanto, no podemos compartir la afirmación de Bankinter acerca de que ' el único fundamento de la acción de nulidad ejercitada de contrario es el vicio en el consentimiento, pues en la demanda en todo momento lo que se invocó fue un defecto de información que únicamente puede ser constitutivo de vicio' (página 7 del recurso).

CUARTO. - Sobre los restantes motivos del recurso de apelación de Bankinter.

No apreciamos al caso la infracción que se denuncia por la entidad recurrente respecto a la valoración de la prueba realizada en la instancia vinculada al hecho de que los demandantes hubieran tomado la iniciativa contractual (mediante la modificación y ampliación de un préstamo anterior en euros) o tuvieran conocimiento de la dinámica de utilización de las divisas, o por razón de la información precontractual y la remitida durante la vida del préstamo controvertido.

A tenor de la Sentencia del Tribunal Supremo 607/2019 de 14 de noviembre, consideramos relevante:

1.- La condición de consumidor de ambos demandantes, sin que del hecho de que el Sr. Alfonso ostente la condición de ingeniero técnico industrial y licenciado en técnicas de mercado, pueda desprenderse que tuviera especiales conocimientos financieros, en los términos alegados por Bankinter. El documento 6 no revela las habilidades que la entidad demandada atribuye al actor, quien describe en su perfil profesional otras bien distintas a las de contenido financiero.

La documentación que se adjunta a la contestación a la demanda no resulta apta para soportar la tesis que defiende la entidad demandada. Se trata de los siguientes documentos: 1) Escritura de formalización del préstamo multidivisa. 2) Información de Global Rates sobre el Euribor en 2008, 2 bis) Información de Global Rates sobre el Libor del Franco Suizo en 2008 3) Gráfico sobre la evolución real del franco suizo en relación al euro, 4) Detalle de tipos de cambio aplicados, 5) Gráfico sobre la evolución real del yen en relación al euro 6) perfil del demandante en Linkedin, 7) Dossier de preguntas frecuentes (no consta fechado ni firmado por el demandante), 8) Histórico de movimientos del préstamo, 9) Informe del Deutsche Bank , 10) Pantallas de la página web de Bankinter,11) Informes del departamento de análisis, 12) Extracto integral y 13 y 13 bis) Conexiones de los prestatarios a la página web de Bankinter.

La negociación de la comisión de cambio de moneda para eliminar la comisión máxima frente a la estándar del 2 por mil que habitualmente aplicaba Bankinter no es elemento que revele la suficiencia de conocimientos para ponderar el riesgo derivado de la opción multidivisa.

2.- La ausencia de carácter decisivo de que la iniciativa procediera de los prestatarios conforme a las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 158/2019, de 14 de marzo, y 502/2020, de 5 de octubre.

3.- La falta de información previa escrita ha sido constatada en la instancia y por la Sala en referencia al momento en que debieron efectuarse las advertencias a las que se refiere Bankinter en su recurso de apelación. El documento 7 - relevante porque contiene la información sobre las dudas más frecuentes - no aparece fechado ni rubricado. La falta de fecha y de firma hace que el documento carezca de virtualidad probatoria a los efectos de la presente litis dado que no hay posibilidad de contrastar que su contenido se pusiera en conocimiento de los demandantes, cumpliendo con el deber de transparencia que alcanza al efectivo conocimiento de su contenido y de los efectos que para el consumidor supone la suscripción del contrato.

La recurrente argumenta que su empleado Sr. Onesimo manifiesto en el juicio que expuso simulaciones de escenarios donde se ilustraba ' de las consecuencias que la apreciación de la divisa frente al euro tenía en el contravalor en euros de la cuota mensual y del capital pendiente de amortizar', pero tal manifestación no aparece respaldada documentalmente y la expresada prueba ha de ser valorada con la prudencia que exige el hecho de que el testigo fuera empleado de la demandada en conexión con los criterios expuestos reiteradamente por la Sala Primera del Tribunal Supremo en relación a este concreto medio de prueba.

No apreciamos, al respecto, error en la valoración de la prueba que se contiene en el Fundamento séptimo de la sentencia, dado que el tribunal, tras el examen de la practicada llega a las mismas conclusiones, tanto por referencia a los hechos anteriores como a los coetáneos y posteriores al proceso de contratación que nos ocupa.

4) La intervención notarial no libera a la entidad crediticia de sus deberes de información precontractual ( Sentencias del Tribunal Supremo 464/2014, de 8 de septiembre, 138/2015, de 24 de marzo y 367/2017, de 8 de junio). La información notarial sobre el riesgo de fluctuación del tipo de cambio y el hecho de que en el documento notarial se haga mención a que los actores asumen los riesgos de cambio con exoneración a Bankinter de cualquier responsabilidad (DOCUMENTO 5 BIS de la demanda, segunda parte de la escritura), no enerva la falta de transparencia apreciada en la resolución de instancia, pues el cumplimiento del deber de transparencia incumbe a la entidad demandada.

5.- Anudado a lo anterior, hemos de referirnos a la complejidad de la redacción de la cláusula multidivisa, e insistir en que la incorporación de una cláusula de exoneración de responsabilidad ha sido cuestionada por el TS en la Sentencia nº 608/2017, de 15 de noviembre, fundamento octavo.

No ha sido acreditado - pese a los esfuerzos argumentativos de la recurrente - que al tiempo de la celebración del contrato los demandantes hubieran recibido una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados, ni sobre las graves consecuencias inherentes a su materialización. En consecuencia, no podemos acoger el motivo de apelación articulado por Bankinter.

Y en lo que concierne a las alegaciones sobre la improcedencia de estimar una nulidad parcial del contrato, el efecto jurídico de la apreciación de la falta de transparencia determinante de la nulidad de la cláusula multidivisa es la eliminación de las referencias a la denominación en divisas del préstamo, que queda como préstamo concedido y amortizado en euros, por ser esta la solución adoptada por el Tribunal Supremo en las resoluciones citadas en el segundo de los fundamentos jurídicos de la presente resolución, al que nos remitimos ahora para evitar innecesarias repeticiones.

QUINTO. - Sobre la impugnación de los demandantes.

La Sentencia apelada indica sobre los efectos de la nulidad, que ' procede el recálculo de los préstamos desde la fecha de suscripción tomando como capital el prestado en euros, respectivamente, aplicando las condiciones financieras como si de un préstamo en euros se tratara, debiendo deducir los capitales referidos, las sumas abonadas por los prestatarios hasta la fecha en concepto de capital e interés también convertidos a euros, con los intereses legales que correspondan.'

En la fundamentación de la sentencia recurrida no se hace referencia a la prueba pericial aportada por los demandantes, pero de las conclusiones del fundamento jurídico octavo se desprende que no se ha acogido.

La sala considera que, pese a las alegaciones efectuadas por Auge en defensa de los intereses de sus asociados, el pronunciamiento de la sentencia apelada ha de ser confirmado, pues solo en el momento en el que se proceda a la ejecución de la sentencia se podrá determinar el verdadero alcance del perjuicio, dada la volatilidad y variabilidad de las divisas, por lo que no acogeremos la impugnación de la sentencia apelada (el informe apelado efectúa los cálculos por referencia al mes de junio de 2020 y la demanda se presentó en el mes de septiembre).

A destacar que el perito cuantificó el perjuicio hasta el 9 de junio de 2020 en 29.842,44.-€ por un mayor importe de la deuda viva del préstamo y en 20.389,45.-€ por un mayor importe del total de cuotas de amortización del préstamo, indicando que: 'Estos importes deberán de ser recalculados en un futuro si el préstamo se sigue abonando en moneda multidivisa'.

Consideramos por ello acertado el pronunciamiento que difiere el cálculo al trámite de ejecución de sentencia.

SEXTO - Costas de la apelación y depósito.

Por aplicación del artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, ambos de la LEC, debe hacerse expresa condena en costas de la apelación a Bankinter respecto de su recurso, con la consecuente pérdida del importe del depósito para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

La desestimación de la impugnación de los demandantes determina la imposición de las costas derivadas de la misma.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bankinter S.A. y la impugnación articulada por AUGE en defensa de los intereses de Doña María Inmaculada y Don Alfonso contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 25 bis de Valencia de 2 de diciembre de 2021, que confirmamos, con imposición a cada una de las litigantes de las costas derivadas de su recurso de apelación e impugnación de la sentencia.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes, dando cumplimiento al artículo 208.4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 de la propia norma, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará la misma firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.