Sentencia Civil Nº 686/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 665/2006 de 17 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

MADRID

SENTENCIA: 00686/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7021449 /2006

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 665 /2006

Proc. Origen: SEPARACIÓN CONTENCIOSA 257 /2005

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCIÓN N. 1 de ALCOBENDAS

De: Felix

Procurador: SILVIA ALBITE ESPINOSA

Contra: Maribel

Procurador: LUIS FERNANDO GRANADOS BRAVO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sr. D. José Ángel Chamorro Valdés

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En Madrid, a diecisiete de noviembre de dos mil seis.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 257/05 , ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Alcobendas, entre partes:

De una como apelante, Don Felix , representado por la Procuradora Doña Silvia Albite Espinosa y asistido por el Letrado Don Adolfo Alonso Carbajal.

De otra, como apelada, Doña Maribel , representada por el Procurador Don Luis F. Granados Bravo y defendida por el Letrado Don José Jaime Granados Bravo.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 23 de febrero de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Alcobendas se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Maribel representada por la Procuradora Dª. Elena López Muñoz contra D. Felix representado por el Procurador D. Federico Briones Méndez y siendo parte el Ministerio Fiscal, debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados, con todos los restantes efectos legales y, en especial, los siguientes:

1.- La separación de los litigantes, pudiendo fijar éstos libremente sus respectivos domicilios, quedando al mismo tiempo revocados todos los consentimientos y poderes que se hubieren otorgado mutuamente.

2.- La guarda y custodia de las dos hijas menores del matrimonio, María Rosa y Lorenza , se atribuye a la madre, si bien la patria potestad continuará ejerciéndose de forma conjunta por ambos progenitores.

3.- Se reconoce al padre el derecho de visitas a las hijas menores, comunicar con ellas y tenerlas en su compañía, en los términos y en la forma que acuerden ambos cónyuges, procurando siempre el mayor beneficio de aquéllas; aunque en caso de desacuerdo, y como mínimo, este derecho comprenderá el siguiente régimen de visitas a favor del padre:

a. fines de semana alternos desde las 8 de la tarde de los viernes hasta las 22.00 horas del domingo.

b. la mitad de las vacaciones de Semana Santa, Navidad y verano, correspondiendo la elección los años pares al padre y los impares a la madre.

4. Se fija como pensión alimenticia a favor de las hijas la cantidad de 1200 euros mensuales para las dos, que deberá ser satisfecha por el padre, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que a este efecto señale la madre, y actualizándose dicha cantidad anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, de acuerdo con las variaciones que experimente el Indice de Precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo o Comunidad Autónoma que lo sustituya.

Así mismo el padre sufragará tanto el alquiler de la vivienda de las menores como los gastos del seguro de Asisa y los colegios de los tres hijos.

Igualmente, sufragará el cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios que se produzcan a favor de sus hijos, tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades, gastos académicos, viajes y otros, previa notificación del hecho que lo motiva y el importe del mismo, para su aprobación por el Juzgado de no ser aceptado voluntariamente por la contraparte.

5.- No procede formular expreso pronunciamiento en cuanto a costas.

Comuníquese esta sentencia, una vez que sea firme, al Registro Civil en donde conste inscrito el matrimonio.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación, que deberá prepararse ante este Juzgado en el plazo de cinco días contados desde el siguiente a la notificación de la misma y de conformidad con lo preceptuado en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así por esta mi sentencia, de la que se deducirá testimonio para su unión a los autos quedando el original en el legajo, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Felix , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Maribel escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó por la Sala, de oficio, recibir el pleito a prueba, consistente en la citación de las partes a fin de ser oídas, señalándose la celebración de la Vista prevenida en la Ley, en el día de ayer, a cuyo acto asistieron los letrados de las partes que manifestaron cuanto creyeron conveniente en apoyo de sus respectivas pretensiones, quedando los autos pendientes de deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, en el acto de la vista que se celebró en el día de ayer, modificando de modo definitivo las peticiones contenidas, inicialmente en el escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto en su momento, y a través de su dirección letrada, solicitó la custodia de los hijos menores en favor del padre, el establecimiento de un régimen de visitas para la madre en España, la fijación de 1.200 € mensuales, como mínimo, en concepto de pensión de alimentos, o a determinar en fase de ejecución de sentencia, la supresión del pronunciamiento relativo al alquiler de la vivienda y el gasto de colegio, y reprodujo las peticiones formuladas en el escrito de fecha 12 de octubre pasado, presentado ante la Sala, por considerar que se ha producido un traslado ilícito de los hijos a Chile, donde reside actualmente la madre, y en relación a la restitución de los menores, formulando las alegaciones que tuvo por conveniente en justificación de las pretensiones formuladas en el acto de la vista y en dicho escrito.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, y también el acto de la vista se opuso a cuantas peticiones se han formulado de modo definitivo por parte del recurrente, alegando las razones por las que no se consideró la existencia de retención ilegal de dichos hijos, al tiempo que reiteró la falta de aptitud del padre para ostentar la custodia.

Asimismo, en el acto de la vista se solicitaron diligencias finales, que fueron rechazadas por el Tribunal.

SEGUNDO: Ciertamente, con posterioridad al dictado de la sentencia hoy apelada se han producido circunstancias fácticas novedosas, y en relación al traslado de la madre y los tres hijos, de los que dos son menores de edad, a Chile, alegando el esposo, que fue oído en el acto de la vista, que el traslado de residencia se produjo en el mes de junio del presente año, sin consentimiento ni autorización del mismo, y sin obtener el refrendo judicial oportuna; tal y circunstancia no ha sido contradicha por la dirección letrada de la esposa, que no compareció al acto de la vista celebrada el día de ayer, y que tenía por fin la audiencia de los progenitores, en orden a la determinación de las circunstancias, personales, familiares, materiales, etc. que han motivado la decisión judicial que resuelve otorgar la custodia de los hijos menores a la madre, sin tener en consideración los acuerdos conseguidos en el acto de la vista, por ambos progenitores, sobre custodia compartida y con la conformidad personal y expresa de los mismos manifestada en dicho momento procesal.

Así las cosas, y en razón del acuerdo conseguido en la instancia, sobre la custodia compartida, es lo cierto que en el proceso se ha obviado y se ha prescindido de la práctica de la prueba que, en estos casos, hubiera servido para determinar la aptitud de uno u otro progenitor para el adecuado ejercicio de la guarda y custodia sobre los hijos, por cuanto que falta la prueba de interrogatorio, así como las pruebas periciales, y en especial la psicosocial, en relación al grupo familiar, y por cuanto que sólo tuvo lugar, en el acto de la vista celebrada en la instancia, la exploración de una de las hijas, quien matizó su deseo en orden a períodos más largos, de estancia y convivencia con uno u otro progenitor; en suma, no constan los criterios necesarios para dar adecuada respuesta a la problemática suscitada, si bien no existe prueba alguna, por el momento, de que las hijas menores estén en posibilidad de sufrir alguna incidencia negativa, pues, también por el momento, se ignoran las consecuencias, para las hijas, del cambio de residencia que se ha producido.

Actualmente, y en razón del cambio de residencia de la madre, se ignora si con carácter definitivo o no, se torna imposible en esta alzada completar el material probatorio necesario y suficiente para resolver, con carácter definitivo y por el momento, la cuestión relativa a la custodia.

En el ámbito procesal tampoco es posible la admisión de las pretensiones solicitadas en el escrito presentado por el recurrente, de fecha 12 de octubre de 2006, por cuanto que resultan inviables, como también resultan improcedentes y extemporáneas las pruebas que se proponen en el citado escrito, y no obstante lo establecido el artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , puesto que dada la situación actual, las pruebas que pudieran tener cierto interés, como la pericial, resultarían incompletas dada la imposibilidad de la audiencia y el examen de los hijos menores y de la madre, ausentes del territorio español.

Por lo demás, dichas peticiones no pueden tener encaje en el presente procedimiento, al margen de lo que se dirá después, en torno a la obligación de la madre de ejercer la custodia en España, pues en este sentido, y para su permanencia en el territorio nacional, se otorgó la custodia a la misma, y para propiciar el régimen de visitas establecido en favor del padre, y sin perjuicio de lo que procede resolver en fase de ejecución de sentencia.

TERCERO: Dicho lo anterior, llegado el caso, no es posible descartar la posibilidad de revisar el pronunciamiento sobre la custodia, si bien en sede de procedimiento de modificación de efectos, y una vez convenientemente acreditada la definitiva situación afectante a los hijos menores, y en lo que se refiere al domicilio y residencia de los mismos, y después de justificar convenientemente la aptitud del recurrente para el ejercicio la custodia, llegado el caso y el momento en el que la hoy apelada opte de manera definitiva por la residencia en Chile.

Por cuanto antecede, el pronunciamiento relativo a la custodia de los hijos debe confirmarse, dado que a la fecha de hoy la Sala no cuenta con argumentos, debidamente probados y justificados para efectuar otra declaración sobre el ejercicio de la custodia, al margen de la circunstancia objetiva relativa al cambio de residencia, lo cual deberá valorarse en su justa medida en el procedimiento de modificación de efectos, ámbito procesal que permitirá, tanto en fase de alegaciones como en fase de pruebas, una decisión fundada al respecto de un posible cambio de custodia.

Señalado lo que antecede, se aclara que el ejercicio de dicha función sobre custodia debe realizarse por la madre en España, y por cuanto que ello era presupuesto esencial que justificaba el pronunciamiento ahora impugnado, como lo demuestra el hecho de que se hubiera reconocido en favor del padre un régimen de visitas normalizado, de fines de semanas y períodos vacacionales, así como el pronunciamiento relativo al pago de alquiler de la vivienda o el gasto del colegio ; por ello, y una vez que en ejecución de sentencia se determinen las posibilidades en relación al régimen de visitas concedido al padre, lo que exige el regreso de la madre y de los hijos menores a España, está en posibilidad el hoy recurrente, cuando demuestre de manera definitiva la alteración de las circunstancias, en lo que se refiere al cambio de residencia y a la nueva situación de los hijos, de solicitar, en la sede procesal antes indicada, la modificación de la medida relativa a la guarda y custodia.

CUARTO: Por lo demás, y manteniendo el pronunciamiento relativo al gasto de colegio, que deberá afrontar el recurrente sólo en el supuesto en el que los hijos regresen y cursen sus estudios en España, hemos de tener en cuenta la propia solicitud planteada por ambas partes, en el escrito obrante al folio 585 de los autos, por el que en su momento se solicitó la aclaración de la sentencia para que se dejara sin efecto el pronunciamiento relativo al pago de alquiler de la vivienda, por parte del esposo, puesto que ya no procede mantener tal carga económica, y ello en el contexto en el que se adoptó el acuerdo entre los cónyuges, y habida cuenta de que ya se ha procedido a la división y adjudicación de la vivienda que fue familiar, obteniendo la esposa el rendimiento económico que le correspondía.

Así mismo, y manteniendo la obligación de afrontar la pensión alimenticia, se concede al apelante la facultad de efectuar el pago mensual mediante consignación en la cuenta del Juzgado y hasta tanto la esposa e hijos no regresen a España, y tal facultad también es extensiva a los gastos extraordinarios, y por cuanto que, según se dijo anteriormente, todas las medidas adoptadas en sentencia lo fueron bajo el condicionante de la residencia en España, tanto de los hijos como de la madre y, consecuentemente, el ámbito de las obligaciones impuestas al apelante se circunscribe al territorio español, en el que se valoraron en su justa medida las necesidades y gastos de los hijos en España y lugar de residencia.

QUINTO: Al estimar parcialmente el recurso interpuesto, conforme al artículo 398 , no se hace declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Silvia Albite Espinosa, en nombre y representación de Don Felix , contra la sentencia dictada en fecha 23 de febrero de 2006, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Alcobendas , en autos de divorcio nº 257705, seguidos a instancia de Doña Maribel contra aquél, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de suprimir y dejar sin efecto el pronunciamiento relativo al pago, por parte del esposo, de la renta de alquiler de la vivienda que, en su momento, fue ocupada por la apelada y los hijos, confirmándose el resto de los pronunciamientos de dicha resolución, con las precisiones y aclaraciones contenidas en los fundamentos jurídicos tercero y cuarto de esta sentencia, todo ello sin hacer declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, y será notificada en legal forma a las partes con sujeción a lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.