Sentencia Civil Nº 686/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 233/2008 de 12 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº 233/2008 - B

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC ) NÚM. 221/2007

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 16 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 686/08

Ilmos. Sres.

D. JUAN JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. PAULINO RICO RAJO

En la ciudad de Barcelona, a doce de noviembre de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso art.770-773 Lec, número 221/2007 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 16 Barcelona, a instancia de D. Víctor , representado por el Procurador Sr. ACIN BIOTA y asistido por el Letrado Sr. FERNANDO RAMOS SÁNCHEZ, contra Dª. Frida , representada por la Procuradora Dª. Mª TERESA VIDAL FARRÉ, y asistida por la Letrada Nuria Rosas Alaguero; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de octubre de 2007, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando parcialmente la demanda de divorcio entre D. Víctor , y Dª Frida , debo: 1. Declarar la disolución del matrimonio celebrado entre D. Víctor , y Dª Frida el 12 de enero de 1991. 2. ACORDAR LAS SIGUIENTES MEDIDAS DEFINITIVAS: ATRIBUIR A Dª Frida LA GUARDA Y CUSTODIA DE LAS TES HIJAS COMUNES, SIENDO LA POTESTAD DE AMBOS COMPARTIDA, debiendo ser consultado el padre en cuantos asuntos de interés se presenten en la vida de las hijas, resolviendo el Juez en caso de discrepancia entre ambos padres, para el caso de discrepancia entre ambos padres, para el caso de existir prohibición de comunicación en vigor, ya sea impuesta cautelarmente o en sentencia, las comunicaciones se efectuarán a través de Letrados o de la abuela paterna. Suspender todo régimen de visitas, debiéndose en ejecución de sentencia, tras la terapia y seguimiento que realicen todos, progenitores e hijas en Centro de Salud mental adecuado al menos durante seis meses, y previo informe favorable del SATAF, establecer un régimen progresivo que se inicie con fines de semana alternos, unas horas en un Punt de Trobada y supervisado por especialistas, régimen que se ampliará paulatinamente, cada seis meses y de existir informe del SATAF que así lo aconseje, estableciéndose también en ejecución y a propuesta del SATAF el modo y los tiempos en que deben ampliarse las visitas. Se indica expresamente que la terapia y seguimiento en los CSM es obligatoria para los progenitores y las niñas. Establecer una pensión de alimentos a favor de las hijas comunes y con cargo al padre de 340 euros que deberá ingresar el padre en la cuenta que la madre designe al efecto, dentro de los 5 primeros días de cada mes, y que será actualizable cada año conforme al I.P.C que publique el INE. Los gastos extraordinarios deberán ser abonados por mitad por ambos cónyuges. No se hace especial condena en costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 8 de octubre de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTÍN VILLA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia núm. 16 de los de Barcelona se dictó Sentencia en fecha 23 de Octubre de 2007 mediante la que se declaró la disolución por divorcio del matrimonio formado por Doña Frida y Don Víctor , acordando las siguientes medidas definitivas: 1) atribuir a Doña Frida la guarda y custodia de las tres hijas menores del matrimonio, siendo la potestad compartida, debiendo ser consultado el padre en cuantos asuntos de interés se presenten en la vida de las hijas, resolviendo el Juez en caso de discrepancia entre ambos padres, para el caso de existir prohibición de comunicación en vigor, ya sea impuesta cautelarmente o en sentencia, las comunicaciones se efectuarán a través de los Letrados o de la abuela paterna. 2) Suspender todo régimen de visitas, debiéndose en ejecución de sentencia, tras la terapia y seguimiento que realicen todos, progenitores e hijas, en Centro de Salud Mental adecuado al menos durante seis meses, y previo informe favorable del SATAF, establecer un régimen progresivo que se inicie con fines de semana alternos, unas horas en el Punt de Trobada y supervisado por especialistas, régimen que se ampliará paulatinamente, cada seis meses y de existir informe del SATAF que así lo aconseje. Se indica expresamente que la terapia y seguimiento en los CSM es obligatoria para los progenitores y las niñas. 3) Establecer una pensión de alimentos en favor de las hijas a cargo del padre en cuantía de 340.-€. En fecha 4 de Diciembre de 2007 se dictó Auto aclaratorio a instancias de Doña Frida , por omisión de pronunciamientos, acordándose completar la anterior sentencia y en consecuencia las siguientes medidas definitivas: Atribuir el uso del domicilio familiar a la madre (sic). No determinar ningún importe en concepto de contribución a las cargas, debiendo pagar la hipoteca cada uno según lo que se establezca en el título de su constitución. Establecer en garantía del pago de la pensión de alimentos, que ésta se retenga de la pensión de invalidez que cobra el padre de la Seguridad Social.

Contra dicha Sentencia y su Auto aclaratorio se alzó la madre Doña Frida , por entender que el padre debe ser privado de la patria potestad, por cuanto existen seis sentencias condenatorias firmes por quebrantamiento de condena, lesiones y delito contra la integridad moral, en las que dicho progenitor fue condenado, siendo la víctima la esposa Doña Frida , e indirectamente, las hijas del matrimonio. Se hace referencia en este motivo del recurso en primer término a la orden de protección de la esposa, que impide que el padre de las menores se acerque a ella a menos de 500 metros, y cuya fecha de extinción es la de 15 de Junio de 2009; a los informes del Sataf y a la exploración de la mayor de las hijas, así como a unas cartas del padre a las menores desde la cárcel, en donde se vierten -entre otras cosas impropias para la edad de las menores- toda clase de amenazas e improperios hacia la esposa. Por último, y respecto de este primer motivo del recurso en el que se ha interesado que el padre sea privado de la potestad, se solicita subsidiariamente por la madre el que le sea atribuido a ella el ejercicio exclusivo de dicha potestad. Como segundo y tercer motivo del recurso se impugna por la madre respectivamente, la falta de pronunciamiento en la sentencia respecto de las cargas familiares, así como la falta de atribución del ajuar doméstico por ella interesado.

Tanto el esposo como el digno representante del Ministerio Fiscal se opusieron al recurso de la madre.

SEGUNDO.- Principiando por el primer motivo del recurso de la madre, Doña Frida , en el que se interesa la privación de la potestad del padre respecto de las hijas menores, o subsidiariamente el ejercicio exclusivo de la potestad por parte de la madre, ha de proceder el acogimiento de esta petición subsidiaria por las razones que a continuación se expondrán. El artículo 137.3 del CF prevé el ejercicio exclusivo de la potestad por uno de los progenitores en los casos de imposibilidad, ausencia o incapacidad del otro progenitor o por cualquier otra causa que impidiese este ejercicio, que tal y como se establece en el artículo 133.1 del mismo cuerpo legal, tiene un carácter personalísimo, habiendo de ser ejercitada la potestad siempre en beneficio de los hijos, a fin de facilitar el pleno desarrollo de su personalidad. De la prueba practicada en la instancia resulta en primer término la existencia de una orden de alejamiento en vigor hasta el mes de Junio del año 2009, lo cual imposibilita de hecho el contacto entre ambos progenitores para desarrollar con una mínima armonía este ejercicio de la potestad. Lo cierto es que en la sentencia de primera instancia se prevé que las comunicaciones para el ejercicio conjunto de la potestad se efectuarán a través de la familia paterna o de los Letrados de las partes, lo que entiende esta Sala que habría de resultar altamente perturbador y conculcador del ejercicio personalísimo de la función en que consiste el ejercicio de la potestad parental. Por otro lado, por parte del SATAF se ha recomendado la imposición de una cautela para lograr la recuperación de un mínimo de normalidad en el núcleo familiar, consistente en que tanto ambos progenitores como las menores, reciban tratamiento terapéutico y asistencial en los centros de salud mental correspondientes a sus respectivos domicilios, siendo así que por la madre se ha puesto en práctica esta prevención, haciendo el padre, sin embargo, caso omiso de la misma, informando el Centro de Sant Joan de Deu del Prat, al que debe acudir este último, que ni siquiera se ha presentado. Subsistiendo, por tanto, la situación de riesgo potencial respecto de las hijas menores, al haber desatendido el padre las pautas que se le imponían para una mínima recuperación de la situación, esta Sala considera que concurre en este caso esa otra causa a la que se hace referencia en el inciso final del artículo 137.3 de CF , que impide el ejercicio de las funciones inherentes a la potestad por este progenitor, debiendo por ello en este momento atribuirse el mismo de una manera exclusiva a la madre, y, sin perjuicio, de que si en un futuro se produjese un cambio en las circunstancias, pueda el padre interesar la modificación de esta medida a través del cauce procedimental correspondiente.

TERCERO.- En lo que hace a la falta de pronunciamiento respecto de las cargas familiares que se recurre por la madre en el sentido de solicitar ahora que se incluya como tal la mitad de la cuota mensual del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, propiedad de ambos progenitores, se ha de decir en primer término que esta cuestión ha sido resuelta expresa y suficientemente por la Sra. Juez del primer grado en su Auto aclaratorio, no ha lugar por tanto a la imputación que se verifica en este motivo por la recurrente relativa a una pretendida incongruencia omisiva; sin embargo, a fin de clarificar en su justa medida esta cuestión, se ha de recordar ahora la doctrina constante de esta Sala que establece que las cuotas para la amortización de los préstamos han de ser asumidas conforme resulte de las obligaciones contenidas en su título constitutivo; esto es, por tratarse de obligaciones en las que están involucrados derechos de terceros (entidades bancarias u otras entidades de financiación), estos préstamos no son objeto de regulación dentro del concepto de cargas del matrimonio incardinado en el artículo 76.3 del Código de Familia de Cataluña , como ya señalaba la sentencia de esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 23 de Diciembre de 2004 .

Pero es más, como también expresa la Sentencia de esta misma Sala de 1 de Abril de 2008 , cuyo fundamento de derecho segundo ahora se reproduce "in integrum", "...es criterio mantenido con reiteración por esta Sección de la Audiencia Provincial, el de la improcedencia de imponer en sede del proceso matrimonial la obligación derivada de la constitución del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, y la originada de los préstamos personales que hubieren podido perfeccionar los cónyuges, constante el matrimonio, pues de no entenderse así, ello conllevaría analizar la causa que en el ámbito jurídico permitiría la constitución de tales obligaciones, para lo que es de crucial trascendencia el presupuesto de la existencia o subsistencia de régimen matrimonial aplicable para regular las relaciones internas de solidaridad entre los cónyuges, y el distinto régimen jurídico de tales deudas entre los mismos.

Durante la vigencia del matrimonio y de la convivencia, tanto las reglas del régimen económico-matrimonial primario como las que sean de aplicación en virtud de los capítulos matrimoniales, si existieron, o del régimen legal supletorio, establecen la forma en la que ha de participar cada esposo en las cargas del matrimonio tanto en lo que se refiere a los gastos de sostenimiento, alimentos, incluido capítulo de vivienda, como de inversiones privativas comunes.

Para los post-cónyuges no existe regulación legal específica, sin que pueda hacerse distinción entre separados, divorciados o anulados, puesto que la "ratio legis" de la vinculación patrimonial en el reparto de las cargas comunes no es otra que la convivencia. La separación matrimonial determina "ex lege" la disolución del régimen económico, según proclama el artículo 95 del Código Civil , por lo que dejan de ser aplicables las normas relativas a la contribución a las cargas comunes, aunque todavía no se haya producido la liquidación.

El mecanismo de imponer en sede del proceso matrimonial a uno de los cónyuges o a ambos, la responsabilidad del pago frente a terceros de determinadas obligaciones, tales como las derivadas de las cargas hipotecarias u originadas por préstamos o créditos personales, la hemos entendido improcedente pues ha de estarse al título constitutivo de tales obligaciones, es decir a los contratos por los que se perfeccionan las mismas, evitándose así novación subjetiva por cambio del acreedor, sin su consentimiento, prohibida en el artículo 1.205 del Código Civil .

En suma se ha consolidado el criterio en este Tribunal de la improcedencia de encuadrar las obligaciones derivadas de los préstamos hipotecarios y personales dentro del concepto de carga del matrimonio recogido en el artículo 91 del Código Civil y 76.3 del Código de Familia de Cataluña, evitándose así, al dejar tales obligaciones a lo dispuesto en sus títulos constitutivos, la posible conflictividad entre deudores mancomunados o solidarios de las mismas o, en otro caso, entre deudores principales y los avalistas o fiadores personales o reales del contrato de préstamo".

En aplicación de la anterior doctrina, y sin necesidad de mayores razonamientos, como ya se apuntó en un primer momento, este segundo motivo del recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- Por lo que hace al tercer motivo del recurso relativo a la omisión de pronunciamiento en la sentencia del primer grado respecto de la atribución del ajuar doméstico que solicitó por la madre en su escrito de demanda, no es preciso decir nada más que conforme al inciso inicial del artículo 83.1 del CF , el ajuar doméstico ha de seguir la suerte de la atribución del uso de la vivienda familiar, como algo inherente a ella. En el caso que nos ocupa como quiera que dicho uso de la vivienda familiar ha sido atribuido a la esposa en función de la guarda y custodia que tiene encomendada, dicho ajuar doméstico asimismo debe serle atribuido a ella como algo accesorio a aquella otra atribución principal. Por todo ello, este motivo ha de ser acogido en la presente resolución.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso hace que no proceda una imposición a ninguno de los litigantes de las costas procesales de la presente alzada, a tenor de lo preceptuado en el artículo 398.2 de la LEC .

VISTOS los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando como estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Mª Teresa Vidal Farré, en nombre y representación de Doña Frida , debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera instancia nº 16 de Barcelona, con fecha 23 de octubre de 2007 , y posterior auto aclaratorio de fecha 4 de diciembre de 2007 en el sentido de que la potestad parental será ejercida exclusivamente por la madre, Doña Frida , sin perjuicio de la titularidad compartida con Don Víctor , hasta que a través del cauce correspondiente se justifique la modificación de circunstancias a las que se hace referencia en el FJ segundo de la presente resolución. Se atribuye el ajuar doméstico a la madre, Doña Frida , en función de que la misma tiene atribuido el uso de la vivienda familiar. Se confirma la sentencia de instancia en todos los demás extremos. No se verifica un expreso pronunciamiento en materia de costas procesales de la presente alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.