Sentencia Civil Nº 686/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 233/2009 de 16 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

Sección DIECISIETE

ROLLO Nº 233/2009

JUICIO ORDINARIO NÚM. 330/2007

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA nº 3 de GAVÀ

S E N T E N C I A Núm. 686/09

Ilmos. Sres.

D. JOSE ANTONIO BALLESTER LLOPIS

Dª. MARIA SANAHUJA BUENAVENTURA

D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO

En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de diciembre de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Diecisiete de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 330/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Gavà, a instancias de DON Jacobo , contra DOÑA Petra y DON Nicanor , que formularon reconvención, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por dichos codemandados principales y actores reconvencionales contra la sentencia dictada en los mismos el día 10 noviembre de 2008, por el Magistrado Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: "FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el procurador don Jordi Martínez del Toro, en nombre y representación de D. Jacobo contra D. Nicanor y Dª Petra , y en su virtud, DEBO CONDENAR Y CONDENO solidariamente a los demandados a abonar al actor la cantidad que resulte de deducir del total reclamado (9.394,14 euros) las partidas de colocación de horno y fregadera de la factura 232/2005 (documento nº 2 de la demanda); colocación y puesta en marcha de sanitarios y accesorios que recoge la factura 231/2005 (documento nº 1 de la demanda), y distribución y colocación de 4 tomas de teléfono en comedor y habitaciones y colocación de 4 tomas de televisión de la factura 233/2005 (documento nº 3 de la demanda), según valor que de las mismas realice el perito judicial, señor Carlos Ramón , en ejecución de sentencia. DESESTIMAR la reconvención formulada por el Procurador don Eugenio Teixidó Gou, en nombre y representación de D. Nicanor y Dª Petra contra D. Jacobo y, en su virtud, DEBO ABSOLVER y ABSUELVO al referido demandado del pedimento efectuado en su contra. Todo ello sin imposición de las costas de la demanda a ninguna de las partes y con imposición de aquéllas a la reconviniente por la reconvención ejercitada en esta instancia.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación los codemandados principales y actores reconvencionales, mediante su respectivo escrito motivado, dándose traslado a la contraparte; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 16 de diciembre de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Magistrado D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO.

Fundamentos

PRIMERO.- Los codemandados principales y actores reconvencionales, Sres. Nicanor y Petra , deducen recurso de apelación solicitando se le absuelva de la condena por la demanda principal, y sea estimada la demanda reconvencional, o subsidiariamente se descuente de la petición principal, además de las partidas recogidas en la sentencia de instancia, otras que se enumeran; todo ello derivado de la ejecución por el actor de obras en la vivienda de los hoy apelantes.

SEGUNDO.- En primer término se plantea sobre el iter en la sucesión de hechos que dio lugar al abandono por parte del actor de la ejecución de obra en la vivienda de los apelantes. Por el Juez de la instancia da prevalencia al argumento que el abandono vino motivado por el impago de los apelantes.

Los apelantes sostienen en el recurso que el abandono fue consecuencia de los conflictos derivados de las reclamaciones efectuadas por los apelantes al actor, por los desperfectos existentes en la obras y requerimientos de subsanación; señalando que "No fue hasta el acto del juicio que el actor manifestó que dejó las obras a consecuencia según él del impago de mis mandantes".

Debemos indicar que no consta requerimiento alguno sobre desperfectos o deficiencias, ni demás prueba que sostenga que durante la ejecución hubiere conflicto por ello que conduciera a la resolución del contrato. Y, si que consta prueba de que el actor abandonó las obras por la situación de impago, contra lo que se alega en el recurso que hemos visto, y, ello resulta del burofax aportado junto a la demanda (folio 23) en que entre otras consideraciones dice "Nuestro Cliente cumplió el encargo que Vds. le encomendaron, sin que sus honorarios hayan sido remunerados", "procedan a regularizar directamente con este despacho el importe de las facturas reclamadas"; y en interrogatorio de la hoy apelante Sra. Petra , ésta no sólo reconoce dicho burofax, sino que también dice que antes ya le había llamado la abogada del actor (la misma que se hallaba en juicio), con lo que resulta acreditado la situación de impago en que se situaron los apelantes, sin acreditar ni justificar deficiencias o desperfectos. También testifica un trabajador del actor que declara que no le dijeron los actores que tuvieren descontento alguno, y que no vio discusión alguna entre ellos (m. 35' y ss DVD2)

Incluso a tal fin, en el mismo burofax se les invita a los demandados a que realicen un peritaje o acta notarial del estado de la obras al tiempo del abandono por el actor, para "constancia fehaciente" del "estado en que nuestro cliente efectuó las obras", para evitar "cualquier actuación por su parte tendente a modificar o manipular las obras será considerada como una muestra clara de mala fe, que no persigue otro fin que borrar la corrección de las obras efectuadas por nuestro Cliente, y en consecuencia no satisfacer las facturas reclamadas.". Con lo que, la defensa del actor previene los problemas que pueden surgir en alegaciones ulteriores por supuestas incorrecciones de la obra como excusa para no abonar las facturas, y, de ahí, ante la posesión de la vivienda por los demandados, les advierte de ello, y de que procedan a constatar fehacientemente el estado de las obras.

Los hoy apelantes prescindieron de ello, y procedieron a realizar la terminación de la obra con otros profesionales. En todo caso, por más que no precisaba de dicha advertencia o consejo del actor, pues ello de motu propio en defensa de sus derechos y poder oponer las supuestas deficiencias y estado de las obras podían haber realizado un informe pericial, lo que es ordinario en estos casos, no obstante, ni por propia iniciativa, ni siquiera por consejo de la misma parte a quién podía perjudicarle, realizan actuación alguna para luego poder oponer al actor. Todo ello conduce a no poder atender las alegaciones de los defectos, ni de determinadas partidas que se exigen, ni menos aún pretender que el actor abone el pago de la terminación de las obras por considerar que no resolvió correctamente el contrato el actor; pues lo que resulta de las actuaciones es que la resolución fue por impago de los apelantes, en obra que se iba ejecutando y pagando lo ejecutado, sin plazo, ni presupuesto total, con lo que ante el impago de lo reclamado, vía directamente por la letrada del actor y posterior burofax, ante el incumplimiento de los apelante procedió correctamente a la resolución.

A tenor de todo ello, y en la petición subsidiaria respecto determinadas partidas facturadas y no ejecutadas, además de las recogidas en la sentencia de instancia, se relacionan otras en el suplico del recurso.

En relación a la colocación y puesta en marcha de la vitrocerámica, procede acoger dicha partida, pues conforme resulta del mismo interrogatorio del hoy apelado, reconoce que "no se hizo la colocación, que si se podría descontar, es posible", y preguntado porque no lo hizo responde "porque no tengo valoración ahora mismo" (m. 20' y ss DVD 2), y resulta también de la testifical del que realizó la posterior colocación, Instadom S.L., en su declaración en diligencias finales (DVD 3), y del documento nº 18 de la contestación a la demanda, de trabajos de dicha empresa; por lo que procede incluir en la condena para su reducción dicha partida, a valorar como las demás reconocidas en el fallo de la sentencia recurrida, esto es, "según valor que de las mismas realice el perito judicial, Don Carlos Ramón , en ejecución de sentencia". Y, también procede estimar la partida de colocación de aproximadamente 35 enchufes de la serie Simón blancos, pues consta del documento nº 25 de la contestación a la demanda, que fueron adquiridos tras el abandono de la obra, y no obstante, se incluyen en la factura 233-05 acompañada con la demanda (folio 15), Y, respecto de la colocación de conmutadores e interruptores en todo el piso según plano no queda debidamente acreditado, pues el testigo de la empresa mencionada anteriormente no es rotundo en esta cuestión; y por la propia apelante, en su escrito de conclusiones a las diligencias finales, se refiere a que cuando acudieron dichos testigos, en que "se aprecia cableado, materiales y cajas sin desembalar, cables eléctricos sueltos sin conectar, cajetillas de cableado de las paredes sin su pertinente interruptor, tapas de luz en el suelo" (folio 224) que en relación con doc. 7 de la contestación, cabe considerar parte ejecutado, por lo que dicha partida será estimada en su mitad acudiendo a igual valoración en ejecución de sentencia (entendemos que la valoración en mitad, aparece ajustada en la dificultad de dar porcentaje preciso, y en causa imputable a la misma apelante, que impide igualmente ser atendida en su totalidad).

Respecto a las demás partidas que se reclaman, no procede atender a las mismas, pues respecto a las boradas entendemos queda resuelto por el perito judicial, y demás partidas no consta debidamente acreditado, dada la forma de proceder inmediata de la apelante sin atender a los consejos del actor, en pericial que hubiere facilitado la resolución, incluso extrajudicial.

Por lo que procede estimar en parte el recurso en las partidas señaladas.

TERCERO.- Respecto de las costas de la instancia de la demanda reconvencional, las partidas presupuestadas no realizadas que aquí se estiman forman parte de la demanda reconvencional, lo que supone una estimación en parte de la misma, por lo que no procede hacer expresa condena en costas de la reconvención. En definitiva, la compensación derivada de la demanda principal y demanda reconvencional, conlleva la no imposición de costas en la instancia por ninguna de las demandas, principal y reconvencional, atendiendo además que aquí se recogen nuevas partidas a deducir.

Y, al ser estimado en parte el recurso no procede hacer expresa imposición de las costas causadas por esta apelación (art. 398.2 de la L.E.C .).

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

El Tribunal acuerda: ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Petra y DON Nicanor , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Gavà en fecha 10 noviembre de 2008 , que debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE, y, en consecuencia, procede deducir de la condena las partidas de: colocación y puesta en marcha de la vitrocerámica, colocación de aproximadamente 35 enchufes de la serie Simón blancos, y la mitad del valor de la colocación de conmutadores e interruptores en todo el piso según plano, en valoración conforme las demás partidas recogidas en el fallo de la sentencia de la instancia, sin costas de la instancia ni de la demanda principal ni de la reconvencional, confirmando el resto de la sentencia recurrida. Y, sin costas en esta alzada.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, en el día de la fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fe.