Sentencia Civil Nº 686/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 445/2012 de 12 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00686/2012

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G.28000 1 4007238 /2012

Rollo:RECURSO DE APELACION 445 /2012

Autos:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2206 /2010

Órgano Procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de MADRID

De:NIUMO S.A.

Procurador:ISIDRO ORQUIN CEDENILLA

Contra:BANCO URQUIJO SABADELL BANCA PRIVADA, S.A.

Procurador:BLANCA MARIA GRANDE PESQUERO

Ponente: ILMA. SRA. Dª. Mª JOSEFA RUIZ MARÍN

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D.ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªMª JOSEFA RUIZ MARÍN

En MADRID , a doce de diciembre de dos mil doce.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 2206/10, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de MADRID, seguidos entre partes, de una, como apelante NIUMO, S.A., representado por el Procurador D. Isidro Orquín Cedenilla y defendido por Letrado, y de otra como apelado, BANCO URQUIJO SABADELL, BANCA PRIVADA S.A., representado por el Procurador Dª. Blanca Mª. Grande Pesquero y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de juicio Ordinario.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª JOSEFA RUIZ MARÍN.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Madrid, en fecha 26 de enero de 2012, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente :FALLO:

'1º.- DESESTIMO la demanda formulada por la representación de NIUMO S.A. contra BANCO URQUIJO SABADELL BANCA PRIVADA.

2º.- ABSUELVO a la parte demandada de los pedimentos de la demanda.

3º.- CONDDENO a la parte actora al pago de las costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 12 de septiembre de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 11 de diciembre de 2012.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre la resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Madrid , en fecha 26 enero 2012 , en la cual se desestimó la demanda interpuesta por la parte actora frente a la entidad demandada absolviendo a esta de las pretensiones deducidas en su contra y con condena en costas a la parte actora.

SEGUNDO.-Por la representación de la entidad NIUMO Sociedad anónima se interpuso recurso de apelación en cuanto a la interposición del recurso y en cuanto a los hechos litigiosos conformes y de lo que se suplico manifestando los hechos en los que existe conformidad tanto en la suscripción de los bonos emitidos por el banco Islandés , el abono en fecha 21 octubre 2008 de la cantidad correspondiente a la amortización del nominal de estos bonos, la constitución de una imposición a plazo fijo el día 27 octubre 2008 conforme el documento número ocho y el día 3 noviembre 2008 en contra de las indicaciones expresas del recurrente procede a retroceder el importe de la amortización de los bonos, y cancelando la imposición haciendo el banco suyo el importe sin compensar el cargo efectuado y no procede ni el vencimiento unilateral , ni anticipado hecho por el banco y la compensación siendo dueña la entidad recurrente, y siendo improcedente la resolución anticipada y la inexistencia o imposibilidad de compensación, no coincidiendo ni compartiendo las conclusiones del juzgado y las retroacción es improcedente y no es ajustado a derecho ni la unilateral compensación, ni declarar vencida la imposición de plazo fijo el vencimiento sería el día 27 abril 2009 por el pacto de la parte y subsidiariamente se solicitaba la compensación que solamente cabe a la fecha de vencimiento de la imposición a plazo fijo.

En el párrafo tercero del recurso se alega la incongruencia de la sentencia al amparo del artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la infracción del artículo 218, considerándose que las partes se concluyó con una sentencia sin juicio al considerar la prueba documental y hay una parquedad argumentando la sentencia de cuatro párrafos o 44 líneas para razonar el fallo y no se pronuncia sobre cuestiones jurídicas planteadas y debatidas cuál es la titularidad y propiedad la condición de dueño en dólares , la naturaleza del instrumento financiero ,la compensación , o interpretación de la cláusula bancaria y la relevancia de la petición subsidiaria implica haber congruencia con las pretensiones de las partes y no se ha pronunciado sobre el apartado I del suplico en cuanto a declarar improcedente y no ajustado a derecho la retroacción del abono y la amortización del bono del cupón de interés y de la Comisión hecha por el banco , y el juzgado salva la contradicción y recurre la cláusula novena del contrato estableciendo que el reembolso se produce por error y que procede la retroacción por aplicación del artículo 1126 del código civil pero el banco nada anticipó, y es un reembolso de la inversión cuando llegó el vencimiento y dejar sin efecto por el pretexto un error, no atina el argumento consistente en ese proceso las cuestiones debatida, ni las sentencia es motivada y resuelve el apartado primero el suplico, y no se ha pronunciado sobre la petición subsidiaria y la unilateral compensación y cancelación anticipada, ejecutado a la fecha de vencimiento, y los documentos que se aportan con la demanda y no se pactó vencimiento anticipado y la contraparte se opuso a la compensación y la intención y voluntad del recurrente era rechazar la amortización anticipada y la ilícita compensación y la cláusula novena es abusiva y determina en perjuicio del cliente, manifestando el recurrente cuál ha sido el cumplimiento para la resolución anticipada del contrato antes del vencimiento manifestando que ninguno.

En el párrafo cuarto se manifiesta que el banco no puede infringir las obligaciones que tienen convenida y atribuirse derechos en perjuicio de la parte contraria y la sentencia no entra en faena y la reenvía la sala deberá pronunciarse sobre todo la serie de cuestiones jurídica y la sentencia deberá pronunciarse sobre todos los puntos y cuestiones planteados al tribunal, que son los mismos que se plantean el recurso.

En el párrafo segundo y por el juzgado se manifiesta que cuando dice salvo buen fin el pago fue erróneo y permite al banco lo efectuado, y no se comparte la interpretación de la sentencia y el banco reembolso al recurrente la inversión en bonos y devolvió el dinero cuando lo recibió del banco custodio y lo dispuso en la cuenta corriente reiterando lo manifestado en el hecho quinto y no se trató un error sino conforme al pacto contractual y lo que podría proceder es haber ejercitado la acción de regreso contra el custodio que no contra el dueño legítimo del dinero . no considerado los precepto civiles citados y la recurrente de buena fe reinvirtió por recomendación en el reembolso en una imposición a plazo fijo que declaró para generar una ilícita compensación y entenderlo como tal es un enriquecimiento injusto sin razón jurídica y buscar de propósito el empobrecimiento del recurrente por el pretexto del error y quedar desvirtuada y por tanto como era deudor cuando dispuso el banco por no recurrir a la compensación lo realizado fue un acto arbitrario, ilícito y no legal y con la no aplicabilidad de la normativa protectora de consumidores y usuarios es una discriminación e infracción del principio de igualdad con vulneración de la Constitución y firmó un contrato de administración de valores y esta cláusula le reenvía a la normativa supervisora y la sentencia se fundamenta que una interpretación limitada y sesgada de los contratos marcó obrante en autos, pero sólo en aquellos aspectos que favorecen al contratante entidad bancaria con un claro daño al inversor de buena fe y la ley no protege y ha sido ignorada.

TERCERO.-Centrado los anteriores términos el recurso de apelación, dado que primer párrafo se alega una serie de circunstancias formales y objeto del recurso de apelación , de lo que siendo cuestiones generales no procede ningún pronunciamiento, al igual en cuanto a los hechos litigiosos conformes y que consta en el párrafo segundo partiendo esta sala de que los hechos que no son controvertidos se expresan en el fundamento de derecho primero de la resolución y son los que allí consta y están confirmados documentalmente y acreditados sin perjuicio de la consecuencia o razonamiento de estos que cada parte pretende a estos fijar y concluye el recurrente quien no comparte la unilateral retrocesión efectuada por el banco del previo abono, y correspondiente una inversión que se efectuó en dólares americanos y tampoco la compensación y se efectúa el día 4 noviembre 2008 en que efectúa el banco y declarar unilateralmente vencida la imposición a plazo fijo.

igualmente son manifestaciones que hace el recurrente y que con posterioridad se analizarán los efectos de lo que constituye el recurso de apelación que no es otra que, el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil explica cuál es el objeto del recurso de apelación, siendo así que a través del mismo 'podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal'.

En el párrafo tercero se alega una incongruencia de la sentencia en cuanto a la escasez o parquedad argumental de la resolución y no hace análisis de cuestiones planteadas que se expresa y manifiesta que se vulneró la tutela judicial efectiva y la omisión de cuestiones como la propiedad del dinero, para analizar la procedencia o no de la compensación y la sentencia manifiesta no está , ni resuelve respecto del apartado primero del suplico, ni sobre las peticiones subsidiarias cuál era esperar el vencimiento de la imposición a plazo fijo y ejecutar la compensación que debiera hacerse el día 27 abril 2009 a la cual se opuso.

La motivación es una garantía para el justiciable, elevada a rango de derecho constitucional en el art. 120.3 de la Constitución , y acorde con los arts. 369 y 372.3 de la LECiv q y 248.3 y siguientes de la LOPJ , siendo doctrina constitucional que la motivación del pronunciamiento constituye requisito ineludible de la actividad judicial, existiendo incongruencia omisiva cuando se omite todo razonamiento respecto de algún punto esencial, lo que no es extensivo a todas las alegaciones, pero sí a los aspectos fácticos que sirvan de base para exteriorizar el fundamento jurídico de la decisión y para permitir su control, aunque no sea necesaria una referencia exhaustiva siempre que permita esas dos finalidades, pues ello es inherente al derecho fundamental reconocido en el art. 24 CE , bastando con que la motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del derecho ajena a toda arbitrariedad y que permita la eventual revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos, en el precedente sentido STS de 13-4-1996 ; recogiendo la de 22-5-1997 del mismo Tribunal con cita de la de 7 de julio de 1995 , que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye como contenido básico el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y fundada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable, aunque la fundamentación jurídica pueda estimarse disentible o respecto de ella puedan formularse reparos ( SSTC 23 de abril de 1990 y 14 de enero de 1991 , habiendo sido matizado este derecho a la motivación por la doctrina constitucional en el sentido de que no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( STC 28 de enero de 1991 , afirmando la S. de 5 de abril de 1990 de ese Tribunal que basta que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permita su eventual control jurisdiccional, concretando la STC de 24-2-1998 que la incongruencia omisiva, como es sabido, únicamente tiene lugar cuando en la decisión cuestionada se haya omitido todo pronunciamiento sobre los términos esenciales en que aparezca planteado el debate procesal ( SSTC 77/1986 , 142/1987 o 39/1991 , entre otras).

No hallamos en el caso de la sentencia recurrida defectos de motivación, considerando suficiente la incluida en sus Fundamentos 2º al4º, a los efectos de justificar las razones en que se asientan los pronunciamientos del Fallo, sin que la motivación requerida por la ley ordinaria y por la Constitución Española (artículo 120, apartado tres ) exijan consideración judicial sobre todos y cada uno de los argumentos empleados, digresiones o símiles, perspectivas lógicas desde las que se han realizado y hechos que han sido invocados por las partes, siendo suficiente para que exista la motivación debida que la misma exteriorice los fundamentos de las decisiones adoptadas y permita su eventual control jurisdiccional, lo que aparece cumplido en la sentencia objeto del recurso que se examina, ya que permite tener cumplida idea de las razones por las que considera procedente la desestimación.

Evidentemente el motivo expuesto del recurso planteado ha de ser desestimada en su totalidad, una vez referido lo anterior y sin dejar de manifestar que se están introduciendo lo que constituye una incongruencia y se han alegado con este cuestiones de fondo que con posterioridad serán analizadas por esta Sala , no obstante lo anterior se remite esta sala a lo anterior expresado y a la petición que se hace en el escrito de demanda en primer lugar sobre la declaración improcedente y no ajustado a derecho de la retrocesión del abono de la amortización del bono del cupón de intereses y de la Comisión hecha por el banco, y declarar se solicita segundo lugar no ajustado a derecho la unilateral compensación que produjo la unilateral cancelación anticipada hecha por el banco el día 4 noviembre 2008 de la imposición peticiones que se hacen con carácter principal y con carácter subsidiario se solicitó que se declarara no ajustado a derecho la unilateral compensación y cancelación anticipada efectuada el 4 noviembre 2008 por el banco de la imposición a plazo fijo y el derecho a percibir unos intereses pactados desde la formalización de esta hasta su vencimiento y se declare desde el día siguiente de la liquidación intereses este lo devenga al tipo pactado hasta su efectivo pago.

La resolución dictada y objeto del citado recurso de apelación en el fallo expresamente manifestó que desestimó la demanda formulada y absolvía a la parte demandada de las peticiones de la demanda , siendo evidente que produce tal manifestación efectuada en la resolución recurrida una desestimación de la petición principal y de la petición subsidiaria en base a la fundamentación que se expresó en esta, y se reitera sin perjuicio de lo que con posterioridad por esta sala se manifiesta la en cuanto al fondo de la cuestión debatida, y lo manifestado con la anterioridad lo es a los efectos del motivo alegado de incongruencia de la resolución y reiterando todo lo anteriormente manifestado al efecto, no existiendo por tanto ninguna falta de motivación ni incongruencia.

En tercer lugar y entrando en la cuestión de fondo se alega que de un acto que es contrario derecho y no nace ningún derecho y que el banco violó los contratos infringiendo las obligaciones convenidas, y volviendo a insistir en que la sentencia no entró en el fondo de la cuestión y que traslado a la Sala a la problemática jurídica, igualmente manifiesta que la entidad bancaria fue respetuoso con organismo supervisor y se ciñe a su argumentación y deberá la sentencia pronunciarse sobre todo las cuestiones y puntos planteados al tribunal.

A estos efectos esta Sala manifiesta que con lo anteriormente manifestado a los efectos de lo que constituye realmente y es objeto de un recurso de apelación, es a lo que esta Sala deberá dar contestación y lo que constituye escrupulosamente los motivos del recurso apelación expuesto por la parte, y no dictar una sentencia en primera instancia cometido que en modo alguno puede ser trasladado a esta Sala salvo en los términos que legalmente se expresa de esta, y solamente cabe examinar uno por uno los puntos objetos del recurso de apelación y cuando además no se ha constatado ninguna infracción procesal por el juzgador , ni ha originado la nulidad de las actuaciones y por tanto solamente se pronunciara sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso conforme párrafo quinto del artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En el apartado segundo del párrafo cuarto del citado recurso de apelación por el recurrente, si hacia relación a el reembolso que hace la entidad bancaria en la cuenta de la entidad actora en relación con la cláusula 'salvo buen fin' y de su libre disponibilidad por la parte actora para invertirlo en una inversión a plazo fijo entendiendo que la legítima propiedad del dinero era de la entidad recurrente y que el juzgado ha hecho una incorrecta valoración de los contratos marco de administración y custodia de valores y de la cláusula 11 y que este apartado salvo buen fin, por erróneo permitió hacer un reintegro de cantidades indebidamente satisfecha, no compartiendo la interpretación y no se puede aplicar los contratos de descuento ni sus principios y cuando lo recibió del banco custodio, se entregó en virtud el pacto contractual establecido , y de la cláusula 11 hace una interpretación no conjunta en relación al hecho quinto de la demanda y no fue un error sino un pacto contractual conforme a la cláusula 11 y lo que podía haber efectuado el banco era ejercitar una acción de regreso contra el custodio y no contra el legítimo dueño del dinero a lo sumo tendría acciones contra tercero nunca contra el recurrente cuando además de buena fe lo reinvirtió

La resolución de instancia expresamente manifestó al efecto que la cuestión controvertida quedó fijada en la legalidad de la retracción de la imposición a plazo fijo y de la compensación efectuada unilateralmente por la entidad demandada con las cantidades que se había abonado en concepto de amortización del bono y hacia relación a la cláusula 11 del citado contrato marco de administración y custodia obrante en los documentos 2 a 4 de la demanda.

Partiendo de que la citada cláusula que consta en el (folio 65 de las actuaciones), y donde se dispone que el banco se compromete actuar con la diligencia debida en la protección de los intereses que los titulares respecto de los valores depositados y administrados y facilitando la pronta disponibilidad de valores y fondos con determinados límites señalados en órdenes ministeriales, igualmente manifestó que abonaría salvo buen fin de los valores los importes amortizados o rendimientos generados por los valores que se hallan bajo su administración como máximo el día del siguiente a aquél en que los fondos queda a disposición del banco y en casos de insolvencia por parte del emisor que los valores que comporte el impago de cualquier cantidad debida son responsabilidad de los titulares las acciones encaminadas a la exigencia incluso judicial del cobro de las cantidades que hubiesen quedado pendientes y en base a ello la propia resolución manifiesta la posibilidad de retroacción de la imposición.

Ha resultado acreditado en primer lugar el marco contractual de las partes y la existencia y actuación de la parte demandada en cuanto a gestión y administración del grupo actor con un contrato de administración y custodia de valores inicialmente y la suscripción de bonos emitidos por un banco de Islandia al igual que quedó constatado el día 21 octubre 2008 se produce el reembolso que correspondía al amortización del nominal del bono y otros.

Es decir la entidad bancaria demandada, había hecho en su función de gestión de cobro de intereses y dividendos de los valores y situación al vencimiento pago o abono del importe y con posterioridad se produjeron la anulación de la amortización de estos valores por impago el banco emisor en una situación extraordinaria que llevan a la anulación de la amortización de dichos valores y por ello procedió en base a ello a la retroacción de estos apuntes, que entiende efectúa legitimada conforme al contrato en el que sólo hace abono conforme el contrato de administración y custodia de los valores y como consecuencia de su operativa pero no responde del incumplimiento de las obligaciones de pago del emisor el valor objeto de administración que se someten a la cláusula' 'salvo buen fin'; que estaba prevista en la condición 11 del citado contrato y su consecuente operación posterior de compensación del saldo deudor generado como consecuencia de la retrocesión de los apuntes que efectúa.

Entendiendo la parte demandada que no incumplió en base al contrato suscrito entre las partes.

Se trata en definitiva de analizar la citada cláusula antes expuesta y si esta expresión 'salvo buen fin' constituye o legitima la conducta de la parte demandada y evidentemente no puede ser interpretada la citada cláusula de otra forma, que la convenida entre las partes y que la obligación del banco de pago a los titulares de los importes y rendimientos generados por los valores bajo su administración se abonaron y será su obligación de pago cuando exista lo que constituye y denomina la cláusula salvo buen fin, porque existe este abono y esta disposición y propiedad efectiva de las cantidades, si de quien proviene el pago lo efectúa y lo realiza, y entra definitivamente en su patrimonio, y realmente e inequívocamente la entidad bancaria, resultó y quedó acreditado que ante la situación constatada en relación a las entidades bancarias de Islandia y del riesgo que supone ajeno a las partes la situación de estas , el cual se asume plenamente y consciente por las entidades, que efectúa este tipo de operaciones y con perfecto conocimiento de lo que realizan y de la situación financiera , que no es discutida por ninguna de las partes procedieron conforme ello a la anulación del cargo y la retroacción, y que como consecuencia de la retroacción realizará su vez por la entidad BNP Paribas que tiene la custodia global de los valores, constatado el incumplimiento por pago de la entidad emisora de Islandia , le requieren y evidentemente es una situación prevista y subsumida en la cláusula expresada 'salvo buen fin' cláusula perfectamente clara determinada y no es dudosa significación y contenido y por tanto la inicial actuación del banco de entrega de la cuantía de los bonos,, no constituye ni le constituye en una situación inatacable e inmutable como propietaria irrefutable, todo ello lo es conforme a la relación contractual que las partes habían estipulado y asumido libremente y constaba la cláusula 11 del citado contrato asumido voluntariamente , donde el abono se produce y confiere la propiedad salvo buen fin y por ello como no ocurrió el buen fin, no puede entenderse que se ha producido un abono y trasmitido la propiedad indiscutible e indisoluble esta cantidad a la parte actora como pretende el recurrente y como así lo ha entendido en una no extensa resolución pero si fundamentada resolución el juzgado de instancia, que debe ser ratificada por esta Sala en su integridad la interpretación que se ha efectuado de la situación que concurre en las actuaciones.

Igualmente por el recurrente en el párrafo tercero del apartado cuarto del recurso alega la inexistencia de un enriquecimiento injusto y de la improcedencia e ilicitud de la compensación que efectuó la entidad bancaria declarando anticipadamente, y manifestando en cuanto a la manifestación que hace el banco de España en cuanto al enriquecimiento injusto y que manifiesta que hace que se dicte una resolución en base a ello y que la reclamación no implica un enriquecimiento injusto y manifiesta que no era deudor del banco con lo que dispuso de las cantidades y por ello difícilmente puede recurrirse a la compensación como medio de extinguir las obligaciones y esta nada tenía respecto del banco y el vencimiento constituye un acto arbitrario ilícito y no legal y por tanto no constituye ni reúne los requisitos de la compensación del artículo 1196 del Código Civil .

Conviene reiterar nuevamente todo lo expresado con anterioridad y lo que se había producido en la realidad entre las partes y partiendo de la anulación que se hace del amortización final, que como acto que ya ha sido valorado con anterioridad, sino que obedece a las condiciones y fórmulas contractuales empleadas por las partes y se dispuso un dinero donde no se cumplía la premisa de haberse producido el apunte positivo porque no hubo el buen fin que las partes habían contractualmente acordado, y por tanto sin ese dinero del que no se había constituido definitivamente una propiedad con la citada cláusula en haberse producido el buen fin , y se dispuso en cuanto se constituye una imposición a plazo fijo y que se compensó conforme a la facultad de compensación y la condición general cuarta que igualmente fue convenida y aceptada por las partes, como así se expresó en la resolución.

La citada cláusula que obran en las actuaciones y que consta en (el párrafo cuarto, folio 54 de las actuaciones) manifestó que los abonos los cargos que se producen como consecuencia de la aplicación de los términos de este contrato expresamente disponiendo..., los abonos y los cargos que se produzcan como consecuencia de la aplicación de los términos este contrato se realizaran por medio de cuentas vinculadas, que se especifican en las condiciones particulares ....en los valores extranjeros se harán o pueda hacer una cuenta vinculada por cada uno..... y los titulares autorizaban irrevocablemente al banco para que en el caso del impago de las obligaciones vencidas de las cuentas de las cuales los titulares fuesen deudor ...puedan disponer de los activos, compensar los del banco con los de la parte deudora incluso si no se hallan líquidos...; y así como otras condiciones que constan en el (documento número tres, folio 61 cláusula novena), y por tanto existían una cláusula expresa en el contrato de imposición a plazo fijo en divisas y también en la cláusula cuarta del contrato de administración y custodia de valores suscrito entre las partes.

Por ello y en base a ello , la sentencia recurrida acepto la retroacción y subsiguiente compensación , que se había expresamente establecido entre las partes en los términos convenidos por esta y que ha sido puesto de manifiesto con anterioridad y una vez hecha la retroacción procede la compensación toda vez que se hizo anticipación de una suma que no llegó a buen fin y por tanto actuó conforme a lo que las propias partes habían convenido al efecto en un contrato libremente firmado por las partes y que no fue objeto nunca de impugnación ni solicitud de impugnación en anulación con las partes.

La parte actora conoció la situación excepcional del banco de Islandia la intervención de la autoridad financiera y la situación del impago, el banco ha actuado conforme a la relación contractual , y tiene una gestión del cobro pero no tenía asumida inequívocamente la obligación de pago cualquiera que fuera el fin, sino que estaba limitada a que se produjera esta y llegara a buen fin, cosa que no ocurrió en el caso de autos y no efectuado el pago por la entidad emisora procede la retroacción de conformidad con la relación contractual efectuada,

Esta Sala igualmente, no tiene ni efectúa ninguna manifestación respecto del informe que emite el Banco de España, siendo este un informe meramente ilustrativo y a efectos de conocimiento y de prueba documental y por tanto no tiene que hacer ni efectuará una manifestación sobre este, sino simplemente hizo lectura y hace remisión al contenido íntegro de este.

Es decir, la solvencia y pago en forma y tiempo por el banco emisor del bono no se produce y por tanto sino se efectúa surge, el reembolso de la inversión la operación, que no tuvo buen fin y autorizaba a la retroacción, de un dinero que nunca se constituyó en su propiedad, y conforme también las partes contractualmente habían aceptado y sin perjuicio de que la resolución no hace ninguna manifestación, ni analiza la teoría del enriquecimiento sin causa, sería la plena aplicación al presente en base a todo lo anteriormente manifestado y que se remite esta sala en su integridad.

No constituyendo realmente y no tiene ni ofrece ninguna duda de que la entidad recurrente no goza de la condición de consumidor y usuario que realmente se reitera por esta y ello sin mayores argumentos que remitir a quien son las partes en el presente procedimiento, siendo una empresa actuando en el ejercicio de tal y una entidad bancaria totalmente fuera del contexto general de consumidor y usuario toda vez que actúan dentro de la actividad empresarial o profesional perfectamente excluida de ello y por tanto ha desestimarse el citado motivo del recurso y confirmarse la resolución.

CUARTO.-En virtud de lo preceptuado en los art. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impondrán a la parte recurrente las costas procesales originadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Isidro Orquín Cedenilla, en nombre y representación de Niumo, S.A. contra la sentencia dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Madrid, con fecha 26 de enero de 2012 , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla expresada resolución, todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida por la parte recurrente vencida del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 445/12,lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.