Sentencia Civil Nº 686/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 161/2012 de 07 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00686/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 161/12

Autos nº: 30/11

Procedencia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Coslada

Apelante: Dª. Africa

Procurador: D. JUSTO GUEDEJA-MARRON DE ONIS

Apelado: D. Feliciano

Procurador: D. JAVIER CAMPAL CRESPO

Ponente: Ilmo. Sr. D. JOSE ANGEL CHAMORRO VALDES

S E N T E N C I A Nº 686

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sr. D. JOSE ANGEL CHAMORRO VALDES

EN MADRID, A SIETE DE JUNIO DE DOS MIL DOCE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio número 30/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Coslada.

De una, como apelante Dª. Africa , representada por el Procurador D. JUSTO GUEDEJA-MARRON DE ONIS.

Y de otra, como apelado D. Feliciano , representado por el Procurador D. JAAVIER CAMPAL CRESPO.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ANGEL CHAMORRO VALDES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de 12 de septiembre de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Coslada, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por doña Africa , representada por la Procuradora de los Tribunales doña Concepción Iglesias Martín, contra don Feliciano , representado por la Procuradora de los Tribunales doña María del Rosario Chozas del Alamo, y estimando parcialmente la demanda interpuesta por don Feliciano , representado por la Procurador de los Tribunales doña María del Rosario Chozas del Alamo, contra doña Africa , representada por la Procuradora de los Tribunales doña Concepción Iglesias Martín, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambos litigantes, con los efectos legales inherentes a dicha declaración, además de los siguientes:

Se atribuye la guarda y custodia de los menores, Segundo y Jesús Ángel , a la madre, correspondiendo la titularidad y ejercicio de la patria potestad a ambos progenitores.

El uso y disfrute del domicilio familiar se atribuye a los menores y a l madre, en cuya compañía deben quedar.

En cuanto al régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, a falta de acuerdo entre los litigantes, se fija el siguiente régimen: los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, o de las actividades extraescolares, si las tuvieren, hasta el domingo a las 20:00 horas, cuando el padre los deberá reintegrar al domicilio familiar.

En las vacaciones escolares de NAVIDAD se establecerán dos períodos o turnos, abarcando el primero desde el día de inicio de las vacaciones escolares, en el que el progenitor al que le corresponda podrá recoger a sus hijos a la salida del colegio, o de las actividades extraescolares, si las tuvieren, hasta el día 30 de diciembre a las 20:00 horas, en que los deberá entregar al otro progenitor en el domicilio materno; el segundo periodo comprenderá desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre, siendo recogidos los menores en el domicilio materno, hasta el día de inicio de las clases, en que el progenitor al que le corresponda deberá entregarlos en el centro escolar.

Corresponderá a la madre el primer turno de dichas vacaciones y al padre el segundo en los años impares, y a la inversa en los años pares.

Las vacaciones escolares de SEMANA SANTA se distribuirán de la siguiente manera: cada uno de los progenitores disfrutará del período completo de dichas vacaciones pro años alternos, correspondiendo a la madre en los años impares y al padre en los pares. La recogida de los menores se producirá a la salida del centro escolar, o de las actividades extraescolares, si las tuvieren, en el primer día de inicio de dichas vacaciones, y su entrega se efectuará en el primer día lectivo de reanudación de la actividad escolar, en que deberán ser entregados en el mismo centro escolar.

Las vacaciones escolares de VERANO se dividirán en cuatro periodos de la siguiente forma:

1.- El primer periodo comprenderá desde el último día de actividad lectiva, en el que los menores serán recogidos por el progenitor al que le corresponda a la salida del colegio o de las actividades extraescolares, si las tuvieren, hasta las 20:00 horas del día 30 de junio, en que será entregados y recogidos en el domicilio materno.

2.- El segundo período abarcará desde el día 30 de junio, a las 20:00 horas, hasta el día 31 de julio a las 20:00 horas, siendo recogidos y entregados en el domicilio materno.

3.- El tercer periodo comenzará a las 20:00 horas del día 31 de julio, y finalizará a las 20:00 horas del día 31 de agosto, siendo recogidos y entregados en el domicilio materno.

4.- El cuarto y último período abarcará desde las 20:00 horas del día 31 de agosto, en que los menores serán entregados y recogidos en el domicilio materno, hasta el día de inicio de las clases escolares, en que el progenitor al que le corresponda deberá llevarlos al centro escolar.

Corresponderá a la madre el segundo y cuarto períodos en los años pares, y al padre el primero y tercero; en los años impares al padre le corresponderá el segundo y cuarto períodos y a la madre el primero y tercero.

Tras la finalización de los diversos períodos vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa, le corresponderá reanudar el régimen de visitas ordinario al progenitor al que no le hubiere correspondido el último período de dichas vacaciones, o al progenitor que no hubiere disfrutado de la compañía de sus hijos en las de Semana Santa.

Se fija una pensión alimenticia para los menores, a cargo de don Feliciano , de 500 euros mensuales, en doce mensualidades, cantidad que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe la madre, y que deberá actualizarse anualmente conforme a las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Igualmente, el progenitor paterno deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios de sus hijos menores.

Finalmente, ambos litigantes deberán contribuir al 50% en el levantamiento de las cargas familiares, referidas al préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, así como el IBI y el seguro de hogar de dicha vivienda.

Cada parte abonará las costas causada a su instancia y las comunes por mitad.

Firme esta resolución, comuníquese al Encargado de Registro Civil en el que consta la inscripción de matrimonio de los litigantes.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones con inclusión del original en el Libro de Sentencias."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª. Africa , mediante escrito de fecha 10 de noviembre de 2011, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada D. Feliciano , mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha 1 de diciembre de 2011 al que nos remitimos.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Dª. Africa se alzó contra la sentencia de instancia reclamando la revocación y en su lugar se dicte otra acordado fijar la pensión alimenticia en la cantidad de 1000 euros mensuales todo ello con expresa condena en costas a la parte apelada, mientras que la dirección letrada de Don Feliciano pidió la desestimación del recurso formulado de adverso imponiendo a la parte apelante las costas de la instancia por su temeridad y mala fe.

SEGUNDO.- Para el análisis de la cuestión suscitada en materia de pensión alimenticia hay que tener en cuenta que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia ( artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador ( artículo 93 , 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda ( artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1981 y 1 de Febrero de 1982 ).

El demandado Don Feliciano trabaja como protésico dental habiendo obtenido en el año 2009 un ingreso íntegro de explotación en actividad económica en estimación directa de 47.610 euros y un rendimiento neto de 41.897,63 euros, según la declaración de la renta aportada a la demanda que obra del folio 20 al 29 ambos inclusive, reiterada luego del folio 197 al 206 ambos inclusive, y en el año 2010 obtuvo unos ingresos íntegros de explotación en actividad económica en estimación directa de 37.431 euros y un rendimiento neto de 31.853,85 euros, no ha quedado cumplidamente probado que sus ingresos sean superiores a los que constan en las declaraciones de la renta indicadas y por lo tanto que su disminución de ingresos no sea real. Y con sus ingresos el antedicho además de la pensión alimenticia tiene que abonar el 50% del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, cuya cuota mensual total de amortización en Octubre de 2010 ascendía a 250,38 euros tal como acredita el justificante bancario acompañado a la demanda que obra al folio 32, del IBI y del seguro del hogar de dicha vivienda y hacer frente a sus propias necesidades.

También la demandante que tiene un grado de minusvalía del 62% según documento acompañado a la demanda que obra al folio 17, tiene que contribuir al sostenimiento de los hijos. La demandada durante el proceso de primera instancia trabajaba para la empresa Sermed, relación laboral que había iniciado según las nóminas aportadas el 24 de Agosto de 2009, y en el año 2010 obtuvo unos ingresos íntegros por rendimientos del trabajo de 17.801,35 euros según la declaración de la renta aportada que obra del folio 185 al 194 ambos inclusive y en Enero de 2011 tal como acreditan la nómina aportada obtuvo 1.165,29 euros (documento que obra al folio 174). Se esgrime en el recurso de apelación que la actora está en situación de desempleo aportándose justificante de demandas de empleo, pero dicha alegación en cuanto novedosa vulnera el principio "pendente apellatione nihil innovetur" recogido en el artículo 456 de la L.E.C . y la naturaleza del recurso de apelación al alterar los términos del debate en primera instancia, además no se explica la causa del cese de dicha relación laboral y si la demandante va a recibir prestación de desempleo.

Cada uno de los hijos tuvo un gasto de comedor en el curso 2010-2011 de 735,13 euros, tal como prueban los documentos acompañados a la demanda que obran a los folios 30 y 31 y hay que tener en cuenta todas las demás necesidades a las que se refiere el artículo 142 del C.C ., entre las que se encuentra una parte proporcional de los servicios y suministros que afectan a la vivienda familiar.

Y bajo los condicionantes expuestos hay que concluir que la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia no vulnera por defecto el criterio de proporcionalidad proclamada en el artículo 146 del C.C . y el recurso de apelación debe ser desestimado.

TERCERO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la LEC no procede hacer expresa imposición de costas en este recurso.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. JUSTO GUEDEJA-MARRON DE ONIS, en representación de Dª. Africa , contra la sentencia de fecha 12 de septiembre de 2011, del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Coslada , en autos de Divorcio número 30/11, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la expresada resolución; todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil , para ante el Tribunal Supremo en el plazo de veinte días siguientes al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.