Sentencia Civil Nº 686/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 758/2013 de 24 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0007147

Recurso de Apelación 758/2013

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Torrejón de Ardoz

Autos de Modificación Medidas Definitivas 1022/2012

Apelante: D. Florentino

PROCURADORA: Dña. MARIA VILLEGAS RUIZ

ApeladA: Dña. Elisabeth

PROCURADOR: D. FERNANDO MARIA GARCIA SEVILLA

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 6 8 6 / 2 0 1 3

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a veinticuatro de septiembre de dos mil trece.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de Medidas seguidos, bajo el nº 1022/12 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Torrejón de Ardoz, entre partes:

De una, como apelante don Florentino , representado por la Procuradora María Villegas Ruíz.

De la otra, como apelado doña Elisabeth , representada por el Procurador don Fernando Mª García Sevilla.

Igualmente ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 17 de enero de 2013 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Torrejón de Ardoz se dictó Sentencia con nº 6/13 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el procurador Sr. Bellón Manzanares, en nombre y representación de D. Florentino contra Doña Elisabeth acordando el mantenimiento de la pensión de alimentos para el hijo común en los términos fijados sentencia de medidas paterno filiales dicta por este Juzgado el 15 de junio del 2010 .

Todo ello, sin condena en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de apelación en este juzgado, dentro de los veinte días siguientes a su notificación para su resolución por la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 454 , 458 y siguientes de la LEC .

Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en primera instancia, la pronunció, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Florentino , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a doña Elisabeth , presentando la representación legal escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 23 de septiembre de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Florentino , se presenta recurso de apelación contra la sentencia 17 de enero de 2013 , que desestima la demanda de modificación de la pensión de alimentos establecida para el hijo menor en 150 € mensuales, por el acuerdo al que llegaron las partes, aprobado en la sentencia de 15 de junio de 2010 , fijada en los autos nº 854/09, del Juzgado nº 7 de Torrejón de Ardoz. Solicita en el recurso que revocando la sentencia apelada, se dicte sentencia estimando el recurso dejando sin efecto la obligación de abonar la pensión alimenticia desde la presentación de la demanda mientras dure la situación de privación de libertad del progenitor paterno y este no cuente ingresos económicos propios que le posibiliten su abono.

Conferido traslado a la contraparte presenta escrito oponiéndose al recurso y solicita que se desestime íntegramente el recurso de apelación, con imposición de costas a la parte apelante.

El Ministerio Fiscal se opone a la estimación del recurso por entender que no se ha producido una variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para dictar sentencia.

SEGUNDO.- De las actuaciones resultan relevantes los siguientes hechos acreditados:

1º. De la relación existente entre las partes nació su hijo Luis con fecha NUM000 de 2001.

2º Con fecha 15 de junio de 2010, el Juzgado nº 7 de Torrejón de Ardoz, en los autos nº 96/2010 dictó sentencia aprobando el Acuerdo al que habían llegado las partes, atribuyendo la guarda y custodia a la madre, la patria potestad conjunta, el ejercicio de la misma a la madre; un régimen de visitas del menor con el padre de una visita de convivencia cada dos meses en el centro penitenciario, sin perjuicio de que después de su excarcelación se pueda establecer un régimen más amplio; una pensión alimenticia con cargo al padre de 150 € mensuales pagaderas en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que la madre designe, que se actualizará anualmente conforme al IPC, además los gastos extraordinarios que no vengan cubiertos por la Seguridad Social se abonarán por mitad entre ambos progenitores.

3º El padre se encuentra ingresado en prisión desde el 15 de enero de 2011, actualmente en el Centro Penitenciario Madrid VII, en cumplimiento de una condena de 12 años, por un delito de agresión sexual, su fecha de cumplimiento total es de 19-8-2018, no disfruta de permisos de salida, no tiene un destino remunerado en el centro, desempeñando destinos de auxiliar de limpieza y de reciclaje. No tiene el titulo de manipulador de alimentos, necesario para el destino en cocina, economato o panadería. Ha solicitado con fecha de 20-11-2012 y 21-8-2012 un puesto de trabajo remunerado.

4º Con fecha 26 de octubre de 2010, se dictó Auto despachando Ejecución condenándole al pago de 600 € por impago de pensión de alimentos, y de 111,45 € por gastos extraordinarios, para su hijo Luis.

5º No figura como titular de ninguna pensión de la Seguridad Social ni pública. Tampoco percibe prestación ni subsidio por desempleo.

La STS de 27 de junio de 2011 recoge la reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

El padre ha puesto de manifiesto que esperaba obtener un destino en el centro penitenciario cuando firmó el convenio que le permitiría abonar los alimentos, pero no ha sido así y no tiene ningún destino, expectativa que junto con el deseo de ver a su hijo le llevaron a firmar el convenio. Aplicados los anteriores requisitos a los hechos puestos anteriormente de manifiesto, es cierto que no se han modificado las circunstancias con un carácter sustancial, que permitan en aplicación de lo dispuesto en los artículo 90 penúltimo párrafo y 91 in fine, ambos del CC y 775 de la LEC modificar las medidas acordadas, así ya estaba ingresado en prisión y conocía su condena el padre cuando se obligó a pagar una pensión de alimentos de 150 € mensuales, llegando a un acuerdo con la madre en el Juzgado, sin embargo la realidad es otra, y las circunstancias reales son que el padre privado de libertad no obtiene ningún ingreso, que sus expectativas de obtenerlo no se ha cumplido, y que tampoco depende solo de él obtenerlo, estando preso, no se acredita que tenga ningún bien ni que perciba otros ingresos o rentas que le permitan disponer de la cantidad establecida, por todo ello se considera que ha empeorado su situación al no tener un destino remunerado pese a sus solicitudes, y haber realizado un curso de panadería, por lo que de conformidad con lo dispuesto en los arts. 141 y 147 del Código Civil debe de quedar en suspenso la pensión alimenticia acordada en sentencia, desde la fecha de la presentación de la demanda, hasta que el padre esté en libertad, momento en que podrá obtener ingresos, dependiendo de su voluntad conseguirlos, u obtenga un destino remunerado en la prisión, y en consecuencia se estima en parte el recurso.

TERCERO.- Estimándose en parte el recurso de apelación no procede hacer condena en costas, a tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de Dª. Florentino , contra la Sentencia dictada en fecha 17 de enero de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Torrejón de Ardoz , en los autos de Modificación de Medidas seguidos bajo el nº 1022/12 entre dicho litigante y Doña Elisabeth , que debemos revocar, acordando:

1º Dejar en suspenso desde la fecha de presentación de esta demanda la pensión alimenticia establecida en sentencia de 15 de junio de 2010, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Torrejón de Ardoz , en los autos nº 96/2010, hasta que el padre, obligado al pago salga en libertad u obtenga un destino remunerado en el Centro Penitenciario.

Todo ello sin hacer imposición de costas en esta alzada.

Firme que sea esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal al depósito consignado para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina núm. 1835 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2844- 0000-00-0758-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe