Sentencia Civil Nº 686/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 439/2014 de 27 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00686/2014
Rollo Apelación Civil núm. 439/14
En la Ciudad de Murcia, a veintisiete de noviembre de dos mil catorce.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos del
Juicio de Divorcio que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de
Lorca, con el núm. 27/13, entre las partes: como parte actora en primera instancia y apelada e impugnante
en esta alzada, Dña. Paloma (N.I.F.: NUM000 ) en ambas instancias representada por el Procurador D.
Antonio Serrano Caro, siendo defendida por la Letrada Dña. Ana María Meca García-Grajalva; y como parte
demandada en primera instancia y apelante en esta alzada, D. Leovigildo (N.I.F.: NUM001 ) en ambas
instancias representado por el Procurador D. Salvador Díaz González de Heredia, siendo defendido por el
Letrado D. Ramón Quiñonero Alcázar, siendo parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ, que expresa
la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Juzgado de instancia citado, con fecha 24 de octubre de 2013, dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: ' SE ESTIMA PARCIALMENTE LA DEMANDA promovida por el Procurador Sr. Serrano Caro, en nombre y representación de Doña Paloma contra Don Leovigildo .

DEBO DECLARAR Y DECLARO DISUELTO POR CAUSA DE DIVORCIO EL MATRIMONIO CONTRAIDO ENTRE DOÑA Paloma y DON Leovigildo .

Asimismo se establecen como medidas definitivas las siguientes: 1.- Ambos progenitores mantendrán la titularidad y el ejercicio conjunto de la patria potestad.

2.- Se atribuye a Doña Paloma la guarda y custodia exclusiva de los tres hijos menores de edad habidos en el matrimonio.

3.- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre: - Fines de semana alternos, desde el sábado a las 11:00 horas, que se recogerán por el padre en el domicilio materno, hasta el domingo, a las 20:00 horas, en que se integrarán en el domicilio materno.

- Los hijos pasarán la mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa con cada uno de los progenitores, correspondiendo la primera mitad a la madre en los años pares y la segunda mitad en los años impares, con carácter alternativo, siendo el horario de recogida de los menores a las 11:00 horas y de reintegro de los mismos a las 20:00 horas.

- Respecto de las vacaciones de verano (Julio y Agosto) se distribuirán en períodos quincenales, correspondiendo la primera quincena de los meses de Julio y Agosto al padre y la segunda quincena a la madre, con el mismo horario y lugar de recogida y reintegro de los menores.

- El padre podrá comunicar telefónicamente con sus hijos cuantas veces lo estime conveniente, dentro de un horario que no perturbe el normal desarrollo de la vida de los menores. Cualquiera de los progenitores podrá comunicarse telefónicamente con los hijos mientras estén disfrutando las vacaciones con el otro, para lo cuál, si ello fuese necesario, se le informará previamente del número de teléfono donde puede localizarse o, si no fuere posible, procurará el progenitor la comunicación de los hijos con el otro mediante llamada telefónica de éste.

- Dicho régimen de estancias, visitas y comunicaciones se llevará a cabo dentro de criterios de máxima flexibilidad, atendiendo al interés de los menores y las características de la profesión del padre. Así, si el mismo no pudiera disfrutar de visitas con sus hijos por razones laborales un determinado fin de semana deberá avisarlo a la madre con una antelación mínima de 24 horas.

4.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar, sita en CAMINO000 Nº NUM002 NUM003 de Lorca, así como el mobiliario y ajuar doméstico en la misma, a Doña Paloma y a los hijos menores que quedan bajo su guarda.

5.- Don Leovigildo deberá ingresar mensualmente en la cuenta al efecto designada por Doña Paloma , y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de 840 EUROS en concepto de PENSIÓN DE ALIMENTOS A FAVOR DE SUS TRES HIJOS MENORES DE EDAD, actualizándose su importe anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el I.P.C. publicado por el I.N.E. u organismo que lo sustituya.

6.- Don Leovigildo deberá ingresar mensualmente en la cuenta al efecto designada por Doña Paloma , y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de 300 EUROS, en concepto de PENSIÓN COMPENSATORIA A FAVOR DE Doña Paloma , DURANTE UN PERÍODO DE SIETE MESES.

Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes litigantes. ' La anterior sentencia fue aclarada por Auto de fecha 5 de diciembre de 2013, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Estimar la petición formulada por la parte actora de aclarar la sentencia de fecha 24-10-2013 , dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica: En el Fundamento Jurídico Segundo, y en lo referente a la medida CAUTELAR, que regula la atribución de la vivienda familiar, donde dice 'Asignación del uso de la vivienda familiar sita en CAMINO000 nº NUM002 NUM003 de Lorca...' DEBE DECIR 'Asignación del uso de la vivienda familiar sita en CAMINO000 nº NUM004 NUM003 de Lorca...'.

En el Fundamento Jurídico Tercero, párrafo

CUARTO, donde dice: 'El propio demandado reconoció que en el año 2010, ingresaba un promedio de 3.00 euros mensuales...' DEBE DECIR 'El propio demandado reconoció que en el año 2010, ingresaba un promedio de 3.000 euros mensuales...' En el punto cuarto de la parte dispositiva de la sentencia dice 'Se atribuye el uso de la vivienda familiar, sita en CAMINO000 Nº NUM002 NUM003 de Lorca' y DEBE DECIR 'Se atribuye el uso de la vivienda familiar, sita en CAMINO000 nº NUM004 NUM003 de Lorca...'.



SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales D. Salvador Díaz González de Heredia en nombre y representación de D. Leovigildo , siéndole admitido, presentando el Procurador D. Antonio Serrano Caro en representación de Paloma , escrito de impugnación de la sentencia, en el extremo de la limitación temporal de la pensión compensatoria, y de oposición al recurso formulado de contrario. Asimismo el Ministerio Fiscal se opuso al recurso formulado por la parte demandada, interesando la confirmación de la sentencia. Por diligencia de ordenación de fecha 16 de septiembre de 2014, y habiendo dado traslado a la parte apelante principal de la impugnación planteada por la parte actora, sin que por ésta se formularan alegaciones a la citada impugnación, se acordó remitir los autos a esta audiencia y siendo emplazadas las partes, formándose el presente rollo nº 439/14, designándose Magistrado Ponente por turno, personándose ambas partes en esta alzada, señalándose Deliberación y Votación para el día 25 de noviembre de 2014.



TERCERO.- Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Leovigildo se pretende que se revoque en parte la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra por la que se establezca el importe de la pensión de alimentos para los hijos en la cantidad total de 600 #. Se indica que en base a lo declarado por el apelante no se puede considerar acreditado que el mismo tenga unos ingresos mensuales medios de 3.000 #; se hace mención a la cuenta de Cajamurcia y a los extractos de los años 2010 y 2011, que en esta cuenta figuran los ingresos que corresponden a la actividad de transportista; que no es habitual trabajar con dinero negro cuando se hace para empresas de gran volumen de carga; se hace mención a los pagos por combustible y a las transferencias efectuadas por el padre del demandado en el año 2010, cuando convivía el apelante con la actora; se hacen alegaciones en relación con los tres vehículos que se refieren en instancia y, finamente, se indica que el apelante podría pagar la cantidad de 200 # mensuales para cada hijo.

La sentencia recurrida estima parcialmente la demanda, declarando disuelto el matrimonio formado por D. Leovigildo y Doña Paloma . Acuerda, entre otras medidas, una pensión de alimentos para cada hijo por importe de 280 # (840 # en total). En cuanto a la pensión de alimentos se indica que D. Leovigildo es un trabajador autónomo del transporte; se hace mención a lo declarado por el mismo en cuanto a sus ingresos mensuales durante los años 2010 y 2012. Se indica que la actividad profesional, como trabajador autónomo, implica una gran dificultad para conocer los ingresos reales; que los hijos durante el matrimonio no tuvieron beca ni consta que la familia pasara apuros económicos; que el camión Volvo se utiliza para la actividad de transportista y los otros dos vehículos son utilizados por la demandante y el demandado; que Doña Paloma no trabaja desde el año 2002 ni percibe prestación por desempleo, fijándose en base a lo antes referido la pensión de alimentos para cada hijo en la cantidad de 280 #.

Que tras el examen de las pruebas obrantes en los autos no hay lugar a rebajar la pensión de alimentos a la cantidad de 200 # mensuales para cada uno de los hijos, ya que las alegaciones que se formulan en el recurso no han logrado poner de manifiesto que la cantidad señalada en instancia, 280 # para cada uno de los hijos, no se ajuste al principio de proporcionalidad previsto en el artículo 146 del Código Civil , pues a este fin hay que indicar que en el recurso de apelación no se efectúan alegaciones fiables en cuanto a los ingresos mensuales netos percibidos por el apelante, por su profesión de autónomo del transporte, y aunque el mismo no reconoce en su declaración que todos los meses del año 2010 percibiera 3.000 #, también hay que indicar que no son creíbles los ingresos netos declarados en el ejercicio 2011, por el importe de 12.521,11 #, y ello teniendo en consideración el hecho de que en el mismo ejercicio se declararon unos ingresos computables de 103.221,00 #. En cuanto al ejercicio 2010, en el propio escrito de contestación a la demanda, se reconocen unos ingresos de 58.870,65 # y unos gastos totales, por conceptos que no responden en su totalidad al ejercicio de la actividad de transportista, por importe de 39.953 #. En cuanto a los años 2012 y 2013 en el recurso no se hacen alegaciones en cuanto a los ingresos y gastos habidos en dichos ejercicios.

En definitiva, se considera que el apelante tiene capacidad económica suficiente para hacer frente al pago de la pensión de alimentos de 280 #, para cada uno de los hijos, siendo a este fin significativo que el propio apelante ofrece pagar 200 # mensuales sin ofrecer datos razonables en orden a sus ingresos mensuales netos, no considerándose que éstos sean inferiores a los 1.700 #, cantidad esta que sirve de referencia, en la tabla orientadora del Consejo General del Poder Judicial, para fijar una pensión de alimentos por importe de 851 # para tres hijos menores dependientes y cuando el cónyuge progenitor custodio no tiene ingresos, como ocurre en el presente caso.

Procede, pues, desestimar el recurso de apelación, de acuerdo con lo solicitado por el Ministerio Fiscal y la representación de Doña Paloma , con la imposición expresa de las costas de esta alzada a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC , y ello en tanto que no concurren dudas de hecho ni de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.



SEGUNDO.- La representación de Doña Paloma impugna la sentencia, pretendiéndose que se revoque en parte la misma, dictándose en su lugar otra fijando el plazo de duración de la pensión compensatoria en tres años. Se indica que sólo posee estudios de EGB y un curso de peluquería, siendo su cualificación profesional muy baja; que abandonó su trabajo como empleada de peluquería en el año 2002; que las posibilidades de acceder a un empleo son bastante remotas; que el matrimonio se celebró el 12 de octubre de 1996, habiendo durado el mismo 16 años; que se ha ocupado por completo a la atención del hogar y que la actividad de transportista la desempeña el demandado desde el año 1992.

La sentencia recurrida fija a favor de Doña Paloma la cantidad de 300 # mensuales por pensión compensatoria durante un período de siete meses. Se indica que de la prueba obrante en autos se desprende la existencia de una situación de desigualdad entre los esposos por razón del matrimonio; que el propio demandado reconoce que la demandante y él acordaron que dejara de trabajar como peluquera en el año 2002 para dedicarse al cuidado de los hijos y de la casa; que actualmente la demandada se encuentra sin trabajo y que no percibe prestación ni subsidio por desempleo; que Doña Paloma tiene estudios y conocimientos suficientes para poder acceder nuevamente al mercado laboral; que analizadas las circunstancias económicas de la demandante y demandado se considera proporcionado fijar la cantidad de 300 # mensuales, durante un período de siete meses, pues se considera que es adecuado éste para que la demandante pueda acceder de nuevo al mercado laboral.

En cuanto a la anterior cuestión hay que dejar sentado que la situación de desequilibrio económico, que exige el artículo 97 del Código Civil , no se ha cuestionado en esta alzada, ya que la sentencia recurrida fija una pensión compensatoria a favor de Doña Paloma y el apelante se ha aquietado con la misma.

Hecha la anterior consideración, se estima procedente ampliar el plazo de la pensión compensatoria por un período de tres años, en los términos que se pretenden, ello teniendo en consideración el tiempo de duración del matrimonio, 16 años, y el tiempo de dedicación en exclusiva de Doña Paloma al cuidado del hogar, familia e hijos, desde el año 2002 hasta la fecha en que se produjo la ruptura de la convivencia matrimonial, agosto de 2012, por lo que en base a las anteriores circunstancias se considera justificado ampliar el período de la pensión compensatoria a tres años, pues es razonable sostener que durante este período Doña Paloma se pueda incorporar de modo estable al mercado laboral y superar de esta forma la situación de desequilibrio económico producida por la ruptura de la relación matrimonial, y ello teniendo en consideración su titulación de peluquera. El período señalado en instancia se considera insuficiente para sostener de manera razonable que durante el mismo pueda superar la situación de desequilibrio económico, pues no se puede soslayar a este fin que desde la ruptura matrimonial, Doña Paloma no se ha incorporado ni siquiera con carácter ocasional al mercado laboral.

Procede, pues, estimar la impugnación, sin pronunciamiento expreso en cuanto a las costas devengadas por ésta, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. Salvador Díaz González de Heredia en nombre y representación de D. Leovigildo , con la imposición expresa de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Que estimando la impugnación formulada por el Procurador D. Antonio Serrano Caro en nombre y representación de Paloma , debemos revocar y revocamos en parte la sentencia dictada por el Iltmo. Sr.

Magistrado-Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Lorca en fecha 24 de octubre de 2013 , aclarada por el auto de 5 de diciembre de 2013, dictadas ambas resoluciones en los autos de Juicio de Divorcio seguidos ante el mismo con el número 27/13, en cuanto por la presente se acuerda establecer el plazo de la pensión compensatoria, por la cuantía señalada en instancia, por un período de tres años. En todo lo demás se mantiene el pronunciamiento de instancia. No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas de esta alzada devengadas por la impugnación.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al ser desestimado el recurso, debiéndose dar al mismo el destino legal pertinente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº.

479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 #, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos