Sentencia Civil Nº 686/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 840/2014 de 06 de Octubre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA N. 686/15
Barcelona, seis de octubre de dos mil quince
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez
Margarita Noblejas Negrillo (Ponente)
María Dolors Viñas Maestre
Rollo n.: 840/2014
Divorcio contencioso ( art.770 - 773 LEC ) nº 271/2014
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Granollers
Apelante: Marí Jose
Abogado: Ana Mª Gallego Puerta
Procurador: Gloria Maymó Edo
Apelado: Marcial
Abogado: Antonio Pons Rodríguez
Procurador: Silvia Molina Gaya
y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que estimando la demanda, acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio celebrado entre DÑA. Marí Jose y D. Marcial , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, y quedando revocados cuantos consentimientos y poderes hubiera otorgado un cónyuge a favor del otro.

Establezco las siguientes medidas definitivas: 1º.- La potestad del hijo común se ejercerá de forma conjunta por ambos progenitores, con todos los derechos y obligaciones a ella inherentes, debiendo ambos progenitores proteger los intereses de la persona y de los bienes de su hijo, durante su minoría de edad, y alimentarle y educarle y procurarle una formación integral, velando siempre por el cuando lo tengan en su compañía.

Cuidando especialmente ambos progenitores de facilitar la comunicación de su hijo con el otro progenitor y absteniéndose de realizar actor o proferir expresiones que obstaculicen la relación paterno-filial.

Ambos progenitores participarán en las decisiones importantes que, con especto al hijo, tomen en el futuro, siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación con la residencia del menor, o las que afecten al ámbito escolar o extraescolar, o al sanitario y a las celebraciones religiosas.

En relación con lo anterior, ambos progenitores deberán recíprocamente comunicarse todas las decisiones trascendentes que respecto a sus hijos deseen adoptar en el futuro a sí como todo aquello que conforme al interés prioritario de los hijos deban conocer ambos progenitores.

En cuanto a la forma de practicar tal comunicación, en defecto del deseable diálogo entre las partes, se comunicarán por escrito por medios de 'burofax', al que el otro progenitor contestará en el plazo máximo de 30 días, entendiéndose que si no contesta, presta su conformidad.

Los dos progenitores tienen derecho a ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijos, y más concretamente, tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación de sus hijos, e igualmente los dos tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden juntos como si lo hacen por separado. De igual forma, tienen derecho a obtener toda la información médica de sus hijos y a que se le facilite los informes que cualquiera de los progenitores solicite.

Caso de que no fuera posible el acuerdo entre los progenitores, decidirá la Autoridad Judicial, previa audiencia del Ministerio Fiscal, teniendo siempre en cuenta el interés del menor.

2º) .- La guarda y custodia del menor será compartida , entre los dos progenitores, con una alternancia semanal, computándose las semanas de lunes a lunes, desde y hasta la hora de la salida del colegio, efectuándose el cambio de custodia en esa misma hora y lugar con independencia de que sea o no día festivo o de que, por cualquier otro motivo, los menores no hayan acudido ese día al colegio. La convivencia con la madre se iniciará el lunes de la semana inmediatamente siguiente al de notificación de esta resolución y con el padre a continuación.

Este régimen quedará en suspenso durante todos los periodos vacacionales. Las vacaciones de verano se considerará que sólo comprenden los meses de julio y agosto.

En cuanto al periodo vacacional , el menor disfrutará por igual de la compañía de sus padres conforme a las siguientes reglas: A.- Vacaciones de la Semana Blanca: se divide en los siguientes periodos: -Primer periodo: desde la salida de la escuela hasta el miércoles a las 19.00 horas.

-Segundo periodo: desde el miércoles a las 19.00 horas hasta el reinicio de la escuela.

B.- Vacaciones de Semana Santa: se divide en los siguientes periodos: -Primer periodo: desde la salida de la escuela hasta el Miércoles santo a las 19.00 horas.

-Segundo periodo: desde el Miércoles santo a las 19.00 horas hasta el reinicio de la escuela.

C.- Vacaciones de verano: se dividen en los siguientes periodos: -Primer periodo: desde las 19 horas del día 30 de junio hasta las 19.00 horas del día 15 de julio y desde las 19.00 horas del día 31 de julio hasta las 19.00 horas del día 15 de agosto -Segundo periodo: desde las 19.00 horas del día 15 de julio hasta las 19.00 horas del día 31 de julio y desde las 19 h del día 15 de agosto hasta las 19.00 horas del día 31 de agosto.

D.- Vacaciones de Navidad: se dividen en los siguientes periodos: -Primer periodo: desde la salida de clase hasta las 19.00 horas del día 30 de diciembre.

-Segundo periodo: desde las 19.00 horas del día 30 de diciembre hasta el día de reinicio de las clases.

En defecto de acuerdo entre los progenitores, al padre corresponde tener al menor en su compañía durante las vacaciones estivales y las navideñas los primeros periodos los años terminados en número par y los segundos en los acabados en número impar.

A fin de facilitar la comunicación del menor con ambos progenitores, aquél que no los tenga en su compañía podrá comunicar con ellos diariamente por teléfono o Internet en horario de 19.30 a 20.00 horas, para lo cual ambos progenitores deberán comunicarse recíprocamente los cambios de teléfono que hicieren.

Los progenitores deberán avisarse mutuamente de cualquier variación en los hábitos alimenticios o sanitarios del menor, (siendo muy importante los relacionados con la ingesta de medicamentos).

Salvo pacto en contrario de los progenitores, quien tenga al menor en su compañía lo llevará, según corresponda, al domicilio del otro progenitor o al colegio, de donde será recogido por el otro progenitor.

Si a consecuencia de una enfermedad o accidente el menor estuviera hospitalizado, podrá ser visitados en cualquier momento por sus familiares maternos y paternos, sin más restricciones que las que estableciere el centro hospitalario donde se hallaren.

Se exhorta a ambos progenitores a fin de que presten su máxima colaboración para que el régimen expuesto se cumpla con la normalidad deseable, teniendo en cuenta siempre el interés y beneficio de los menores.

3º) Se atribuye a la Sra. Marí Jose el uso del que fuera domicilio conyugal, así como los bienes que conforman el ajuar doméstico durante el plazo de cuatro años. Ésta deberá abonar los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas de devengo anual. El préstamo hipotecario que grava el domicilio conyugal deberá ser abonado por sus titulares según el título de adquisición.

4ª) En cuanto a la pensión alimenticia, cada uno de los progenitores sufragará los gastos de manutención del menor mientras esté en su compañía de modo que los gastos ordinarios comunes como el colegio, comedor escolar, actividades extraescolares y similares serán abonados conjuntamente por ambos progenitores. De este modo, se procederá la apertura de una cuenta corriente común de las partes en la que el Sr. Marcial ingresara 100 euros al mes y con esto y con la pensión de 500 euros que percibe el menor deberá abonarse la ropa, calzado, cuotas escolares, ampa, excursiones, libros, material escolar y posibles colonias. En cuanto a los alimentos en sentido estricto, entendidos únicamente como sustento vital, cada progenitor asumirá los costes de nutrición que se generen mientras el hijo permanezca con éste. Los gastos extraordinarios del menor se asumirán al 50% por ambos progenitores.

Los ingresos se efectuarán dentro de los cinco primeros días de cada mes, debiendo actualizarse anualmente tales cantidades en atención a las variaciones del índice de precios al consumo.

5ª) El Sr. Marcial deberá abonar a la Sra. Marí Jose la suma de 150 euros mensuales durante un periodo de 6 años, en concepto de pensión compensatoria. Esta pensión deberá abonarse por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año; este ingreso se hará en la cuenta corriente o de ahorro que señale la madre. Las anteriores cantidades serán actualizadas anualmente conforme al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

6ª) Se aprueban los apartados 6, 7 y 8 del Plan de Parentalidad propuesto por la actora.

Se desestiman las demás pretensiones.

No se hace especial condena en costas'.



SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.



TERCERO .- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 29/09/2015.



CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la apelante contra la resolución impugnada solicitando se le otorgue la guarda y custodia del hijo común; una pensión alimenticia para el mismo de 490 #; se le otorgue indefinidamente el uso de la vivienda que fuera familiar; que el demandado abone la cuota mensual del préstamo hipotecario que grava la misma, así como el préstamo personal, y finalmente, se le reconozca una prestación compensatoria de 275 # de forma indefinida.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere al tema de la guarda y custodia nada diremos puesto que el hijo ya es mayor de edad, por lo que entraremos directamente en la pensión alimenticia. Antes de nada diremos que el artículo 236-17 del CCCat que son los progenitores en virtud de sus responsabilidades parentales, los que deben cuidar de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral.

El contenido del deber de alimentos viene definido en el art. 237-1 a cuyo tenor: Se entiende alimentos todo cuanto es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, así como los gastos para la formación si esta es menor y para la continuación de la formación, una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha terminado antes por una causa que no le es imputable, siempre y cuando mantenga un rendimiento regular. Asimismo, los alimentos incluyen los gastos funerarios, si no están cubiertos de otra forma.

Si las personas que han de prestar los alimentos son más de una, de conformidad con el art. 237-7 del CCCat la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y posibilidades.

Criterio que se reafirma en el artículo 237-9 cuando para fijar la cuantía de los alimentos dice que se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos. La necesidad de guardar el binomio necesidad- posibilidad ha sido recogida en numerosas sentencias de esa misma Sala y del TSJC, tal como de este último la de 24/2009 de 25 de junio en la cual puede leerse que: 'la quantia dels aliments es determina en proporció a les necessitats dels alimentats i als mitjans econòmics i a les possibilitats de les persones obligades a prestar-los, proporcionalitat que ha de considerar el binomi 'necessitat' de qui ha de rebre'ls i 'possibilitat' de qui els hagi de satisfer, per la qual cosa, en cada cas concret s'han de ponderar els dos factors, tenint en compte, pel que fa a l'obligat, els recursos propis, les seves possibilitats, els mitjans econòmics, i fins i tot les rendes i el seu patrimoni..' En el caso vemos que el padre es titular desde la resolución de 17-1-2014 de la explotación de la granja denominada Can Parera de Canyes, dedicada al cuidado de corderos, aunque según él mismo renunció a la titularidad de los animales porque sufre depresión. Por dicha explotación en 2013 recibió una ayuda de 4.161,51 #. Trabaja en una empresa a tiempo parcial por lo que cobra 533,79 #. La actora por su parte dice no trabajar, aunque sí lo hizo en limpiezas, no está inscrita como demandante de empleo y fue la titular de la exploración hasta aquélla fecha. Recibe una ayuda por hijo a cargo de 83,33 # /mes, según certificación del INSS. El hijo padece un trastorno general en el desarrollo, está siendo tratado en el CSMIJ desde noviembre de 2006, y en 2007 se le reconoció una disminución del 52%, que en 2012 se redujo al 39%. El centro educativo supone un coste de 320 # y las clases de tenis 28,94 #/mes. Han de pagar un préstamo con garantía hipotecaria de 485 #/mes. En estas circunstancias , entendemos que la suma de 200 # es más acorde con lo dispuesto en los expresados preceptos, por lo cual en este particular el recurso debe ser parcialmente estimado.



TERCERO.- En cuando a la prestación compensatoria diremos que el art. 232.14.1 CCC dispone que el cónyuge cuya situación económica, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicada tiene derecho a solicitar en el primer proceso matrimonial una prestación compensatoria que no exceda del nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario. Y por otro lado, como dice la sentencia del TSJC de 27-9-2012,' el pago de dicha prestación en forma de pensión, el art. 233.17.

3 y 4 CCCat , dispone que debe pagarse en dinero y por mensualidades avanzadas, siendo de añadir que, a tenor de lo establecido en el pfo. 4º del art. 233. 17 CCCat , ha de otorgarse por un período limitado, salvo que concurran circunstancias excepcionales que justifiquen fijarla con carácter indefinido'. En el caso, vistas las anteriores condiciones económicas de las partes, que la apelante se ha dedicado fundamentalmente la cuidado del hogar durante los casi diecinueve años de la convivencia, estimamos adecuada la suma de 150 # durante seis años que establece la sentencia, por lo que debemos desestimar este motivo de impugnación.



CUARTO.- En lo que respecta a la atribución del uso de la vivienda , el art. 233-20, 2 a 5 CCC viene a decir que en los casos en que existan hijos menores de edad, ante una situación de ruptura familiar ha de procurarse mitigar las consecuencias de tal ruptura en interés de éstos, razón por la cual, a falta de acuerdo entre los cónyuges, si existen tales hijos la vivienda se atribuirá al cónyuge que ostente la guarda y custodia, y sólo para el caso de que no existan hijos, o éstos sean mayores de edad, se atribuirá preferentemente al cónyuge más necesitado de protección, y aún en este caso de forma temporal. Se hace pues absolutamente necesario determinar los ingresos de cada una de las partes para dilucidar cuál de ellas representa el interés más necesitado. Pues bien, vistos los anteriores fundamentos, es evidente que no podemos acceder al recurso, y en su consecuencia confirmar la temporalidad de cuatro años que la sentencia establece.



QUINTO.- Y finalmente, en cuanto al pago del préstamo con garantía hipotecaria, se trata de un pronunciamiento que no tiene cabida en este procedimiento a tenor del contenido del art. 231-5 CCC relativo a los gastos familiares, en relación con el 233-2 del mismo texto legal, sobre medidas definitivas a adoptar en los mismos. No obstante, diremos a título meramente informativo, que el art. 233-23 CCC, establece:' 1. En caso de atribución o distribución del uso de la vivienda, las obligaciones contraídas por razón de su adquisición o mejora, incluidos los seguros vinculados a esta finalidad, deben satisfacerse de acuerdo con lo dispuesto por el título de constitución . 2. Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad, suministros, y los tributos y tasas de devengo anual corren a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso'. Y lo mismo debemos decir respecto del préstamo personal, ya que el art 233-4 CCC no lo contempla lo solicitado como medida definitiva a adoptar en sentencias de carácter familiar. Como ya dijimos en la sentencia de 13-6-2014 entre otras muchas de esta misma Sala, los préstamos personales solicitados constante matrimonio deben satisfacerse de acuerdo con lo dispuesto por el título de constitución, pues conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, en defecto de pacto expreso no pueden novarse las obligaciones contraídas en méritos de una sentencia matrimonial, al no haber quedado acreditado el consentimiento de la otra parte, la entidad bancaria, conforme establece el Art. 1205 CC .



SEXTO.- Dada la resolución que se adopta no procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DÑA. Marí Jose , contra la sentencia de fecha 23-5-2014, dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 7 de los de Granollers , debemos revocar y revocamos la expresada resolución únicamente en el sentido de que la pensión alimenticia será de 200 #, confirmando los demás extremos de la misma , ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.