Sentencia CIVIL Nº 686/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 919/2014 de 12 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 686/16

AUDIENCIA PROVINCIAL Málaga

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DON JOAQUIN DELGADO BAENA

DON JAIME NOGUÉS GARCIA

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº7 DE MARBELLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 919/2014

AUTOS Nº 231/2013

En la Ciudad de Málaga a doce de diciembre de dos mil dieciséis.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario Nº 231/13 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Anselmo que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dña. ANA MARIA RODRIGUEZ FERNANDEZ. Es parte recurrida Calixto que está representado por el Procurador D. JAVIER BUENO GUEZALA y defendido por el Letrado D. JOSE ARTEAGA PARDO, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 17/06/2014, cuya parte dispositiva es como sigue:' Que debo estimar y estimo la demanda formulada por el Procurador DON JULIO MORA CAÑIZARES, en nombre y representación de DON Calixto , contra DON Anselmo , y, en consecuencia:

a) Declaro nulo el contrato de préstamo de fecha 16 de diciembre de 2009 suscrito entre las partes por el carácter usurario del mismo;

b) Declaro la nulidad de la escritura de dación en pago otorgada ante el Notario de Estepona DON JOSÉ MARÍA GARCÍA URBANO el 12 de abril de 2010 bajo el nº 883 de su protocolo;

c) Condeno a la parte demandada a restituir los inmuebles descritos en el expositivo primero de la demanda al actor con reintegro en la posesión de las mismas y apercibimiento de lanzamiento si no lo verificare y con obligación por parte del demandante de devolver el principal del préstamo recibido en cantidad de 125.000 € así como las cantidades satisfechas por el demandado para la cancelación de la hipoteca que gravaba el inmueble, esto es, en total la cantidad de 249.005, 49 euros;

d) Se proceda a la cancelación de las inscripciones registrales causadas por la referida escritura de dación en pago sobre las fincas NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad nº 3 de Marbella para el caso de que el demandado pueda recuperar las fincas vendidas a un tercero en el plazo que se fije en ejecución de sentencia;

e) Subsidiariamente, para el caso de que el demandado no recupere las fincas vendidas a un tercero en el plazo que se fije en ejecución de sentencia, condeno al demandado a abonar al actor la cantidad de 400.994, 51 euros.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día 14 DE NOVIEMBRE DE 2016, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL TORRES VELA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, salvo en lo que se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda origen de este procedimiento, declarando la nulidad del contrato de préstamo hipotecario litigioso por usurario y de la escritura de dación en pago otorgada derivada de aquel contrato, condenando al demandado a que restituya al actor el reintegro de la posesión de los inmuebles objeto de dación en pago y con obligación del demandante de devolver al demandado el principal de préstamo por importe de 125.000 euros así como las cantidades satisfechas por el demandado para la cancelación de la hipoteca que gravaba el inmueble, esto es en total la cantidad de 249.005, 49 euros, procediéndose a la cancelación de las inscripciones registrales causadas por dicha escritura de dación en pago para el caso de que el demandado pueda recuperar las fincas vendidas a un tercero y subsidiariamente para el caso de que ello no suceda la condena del demandado en el plazo que se determine a abonar al actor al cantidad de 400.994, 51 euros y al pago de las costas, se alza el presente recurso de apelación, que en síntesis se sustenta en que la juzgadora de instancia apreció erróneamente la prueba practicada en relación con el carácter de usurario del contrato de préstamo litigioso y con la valoración de 650.000 euros atribuida por informe pericial de la vivienda de autos sin tener en cuenta el valor de 350.000 euros otorgado a la misma en las dos transmisiones de que fue objeto . (Dación en pago y frente a un tercero).

La parte apelada impugnó las alegaciones efectuadas de contrario, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- El primer motivo de recurso ha de ser desestimado, por cuanto que todas las cuestiones suscitadas al respecto por el recurrente en su escrito de recurso, repetición de las efectuadas en la instancia, fueron resueltas de manera explícita y razonada por la juzgadora de instancia en la resolución apelada, cuya fundamentación la Sala comparte, hace suya y da por reproducida a fin de evitar repeticiones innecesarias. No obstante, y aunque ello suponga incurrir en reiteración, habrá de expresar la Sala las razones de su decisión.

En efecto no solo se aceptan plenamente las consideraciones fácticas y jurídicas contenidas en los fundamentos jurídicos cuarto a sexto de la sentencia apelada en lo que se refiere a la consideración del préstamo como usurario sino que partiendo del hecho acreditado y no cuestionado de que en el contrato de préstamo concertado entre las partes el día 16 de diciembre de 2009 se pactó: 1) la entrega de un capital de 125.000 euros, condicionado a que las propiedades del actor señaladas en el contrato tuvieran licencia de primera ocupación, sin cargas, ni deudas de comunidad, con exclusión del préstamo hipotecario anterior por importe de123.445, 18 euros; 2) un interés mensual del 10% y el pacto de pagar un primer plazo de intereses hasta el 31 de marzo siguiente por importe de 37.500 euros y la devolución del capital prestado más otros 37.000 euros de intereses a fecha 30 de junio de 2010; 3) en caso de impago del primer plazo de intereses o de la devolución del capital e intereses del segundo plazo el demandado podía optar entre exigir la devolución del préstamo y los intereses pactados o bien que el actor le entregara en pago sus propiedades señaladas en el contrato con la única carga del préstamo hipotecario ; 4) así mismo a consecuencia de dicho pacto y del impago del primer plazo de intereses, el día 13 de abril de 2010, el apoderado del actor D. Mariano , designado al efecto, compareció ante Notario para formalizar en nombre aquel la transmisión de la propiedad con la carga descrita a favor del demandado prestatario.

Con estos antecedentes cabe entender sin ningún género de duda y con independencia de cualquier otra consideración que el citado préstamo es nulo por usurario al haberse pactado un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso ha que se ha hecho mención (obsérvese que el actor por un préstamo recibido de 125.000 euros de principal tenía que pagar al demandado en seis meses 74.500 euros de intereses -sobra cualquier comentario-), así como que la estipulación de la dación en pago pactada constituye un pacto comisorio, dada la brevedad del plazo estipulado para devolver capital e intereses y los propios términos del contrato en los que en caso de impago de los intereses y capital en la forma pactada el demandado se quedaba con las fincas del actor, como de hecho sucedió cuando solo habían transcurrido 13 días desde el impago del primer plazo de intereses pactado.

En tal sentido debe traerse a colación la STS de 22 de febrero de 2013 , que en su fundamento jurídico tercero sobre la consideración de un préstamo como usurario nos dice:

El primero de los motivos se funda en la infracción de los artículos 1 y 3 de la Ley de represión de la usura de 23 de julio de 1908, conocida como 'Ley Azcárate ' y derogadas sus normas procesales por la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 enero. En el desarrollo del motivo se insiste en que tanto el interés remuneratorio (en la primera parte del motivo) .... no son intereses notablemente superiores a lo normal del dinero ni manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, como exige la primera de las normas citadas como infringida.

Hay dos razones para desestimar el motivo. La primera se halla en la previsión del artículo 2 de la Ley de usura y que está derogada y sustituida por el artículo 319. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone:

'En materia de usura, los tribunales resolverán en cada caso formando libremente su convicción sin vinculación a lo establecido en el apartado primero de este artículo.'

Lo que significa que se impone la facultad discrecional del órgano judicial de instancia ( sentencia de 9 enero de 1990 ) o amplísimo arbitrio judicial ( sentencias de 31 marzo de 1997 , 10 mayo 2000 ) basándose en criterios más prácticos que jurídicos (sentencia de 29 septiembre de 1992 ) valorando caso por caso (sentencia de 13 mayo 1991 ), con libertad de apreciación (sentencia de 10 mayo 2000 ), formando libremente su convicción (sentencia de 1 de febrero de 2002 ).

La segunda razón viene de la propia argumentación de la sentencia recurrida: un préstamo, cuyo vencimiento es a los seis meses, con un interés remuneratorio de 10% semestral (20% anual) -en este caso fue un interés mensual del 10% (120 % anual)- cuyo semestre es el plazo de cumplimiento y si no devuelve el capital en este breve plazo, comienza el interés moratorio del 22%, está Sala lo considera, como ha dicho el Tribunal a quo, notablemente superior al normal del dinero, no sólo teniendo en cuenta, como orientativo, el interés legal en aquel tiempo (5, 50%), sino las circunstancias del caso (urgencia, intermediación) que lo hacen manifiestamente desproporcionado. Con tipos de interés parecidos, la sentencia de 7 mayo 2002 declara usurario el préstamo, en estos términos:

'Cierto es que la calificación de los intereses a efectos de la usura en sentido legal no puede hacerse por el tanto por ciento de devengo sobre el principal, sino que depende de las circunstancias en que se desenvuelva el mercado monetario. De ahí que un tipo de interés que en una época es muy alto, en otra se entienda que es normal.

No obstante en este caso, como se ha dicho, no ofrece duda alguna por ser de una claridad meridiana que el interés pactado en un préstamo con garantía de determinados bienes inmuebles del 120% anual (10% mensual) excede con mucho de cualquier límite razonable.

Del mismo modo la STS de 1 de marzo de 2013 , que se cita en la sentencia apelada, aplicable al caso de autos, en su fundamento jurídico tercero, nos dice:

En el caso presente, el Tribunal a quo ha calificado la dación en pago como simulada, que encubre un préstamo; lo que esta Sala acepta y confirma, no sólo porque la calificación del negocio jurídico es función propia de la instancia (así, sentencias de 2 marzo 2007 , 20 febrero 2008 , 20 enero 2009 , 28 mayo 2009 ), sino también porque se advierte que no se trata de una deuda que se paga con una dación en pago, auténtico subrogado del cumplimiento, datio in solutum ( sentencias de 7 octubre 1992 , 28 junio 1997 , 1 de octubre de 2009 ), sino que el que figura como acreedor es en realidad un prestamista que le levanta un embargo y el importe es el objeto del préstamo con un interés del 20% anual y con un plazo verdaderamente exiguo (tres meses), haciendo suya una finca, si no le devuelve el dinero prestado, que figura como dación en pago y se formula como pacto de retro.

No cabe considerar que este préstamo tenga una garantía real. Simplemente, al configurarse el pacto de retro, el prestamista no tiene una garantía, sino una expectativa de hacer suya la finca que era objeto de la simulada dación en pago.

El préstamo usurario, como negocio disimulado sería válido como tal préstamo, si reuniera los elementos para su validez, pero a ello se opone la ley de represión de la usura de 23 julio 1908. La sentencia recurrida declara que tal contrato de préstamo encubierto impone un interés del 21, 50% T.A.E. anual y que es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, conforme al artículo 1 de aquella ley, que lo sanciona con nulidad parcial en el sentido de que sólo devolverá el capital prestado, sin intereses, conforme al artículo 3 de aquella ley. Es, pues, un caso de usura, no sólo por el interés, que es un interés remuneratorio y no una simple cláusula penal no aceptable por ser una calificación exageradamente forzada y tampoco interés moratorio, todo con la devolución del capital en el breve plazo de tres meses, sino también por las circunstancias en que la prestataria veía la subasta inmediata de la finca y la imposibilidad de obtener un préstamo bancario y aceptó el interés consignado porque no podía negarlo y ni siquiera discutirlo.

En este extremo, se puede recordar la doctrina jurisprudencial que resume la reciente sentencia de 22 febrero de este año en el sentido de la facultad de los Tribunales de apreciar la usura. Dice así:

'Se impone la facultad discrecional del órgano judicial de instancia ( sentencia de 9 enero de 1990 ) o amplísimo arbitrio judicial ( sentencias de 31 marzo de 1997 , 10 mayo 2000 ) basándose en criterios más prácticos que jurídicos (sentencia de 29 septiembre de 1992 ) valorando caso por caso (sentencia de 13 mayo 1991 ), con libertad de apreciación (sentencia de 10 mayo 2000 ), formando libremente su convicción (sentencia de 1 de febrero de 2002 ).'

Asimismo, lo que expresa la sentencia de 18 de junio de 2012 :

'La Ley de represión de la usura se encuadra dentro del esquema liberal de nuestro Código Civil que sienta la base del sistema económico sobre el libre intercambio de bienes y servicios y la determinación de su respectivo precio o remuneración en orden a la autonomía privada de las partes contratantes, 'pacta sunt servanda'. De esta forma, artículo 1293 , el Código subraya la derogación de la legislación antigua sobre la materia, caso de Partidas que admitía, al compás de nuestro Derecho histórico, la rescisión por lesión en la compraventa, proscribiéndose toda suerte de rescisión por lesión que afectase al tráfico patrimonial... ...La libertad de precios, según lo acordado por las partes, se impone como una pieza maestra de la doctrina liberal en materia de contratos ( SSTS 9 de abril 1947 , RJ 1947, 898, 26 de octubre de 1965 , RJ 1965, 4468, 29 de diciembre 1971, RJ 1971, 5449 y 20 de julio 1993 , RJ 1993, 6166). De este modo, el control que se establece a través de la ley de represión de la usura no viene a alterar ni el principio de libertad de precios, ni tampoco la configuración tradicional de los contratos, pues dicho control, como expresión o plasmación de los controles generales o límites del artículo 1255, se particulariza como sanción a un abuso inmoral, especialmente grave o reprochable, que explota una determinada situación subjetiva de la contratación, los denominados préstamos usurarios o leoninos.'

El pacto comisorio es, en esencia, aquel en virtud del cual el acreedor puede hacer suya la cosa -en propiedad- si el deudor incumple su obligación de pago. Lo cual viene proscrito desde el Derecho romano, se prohibió en la época medieval en la que se utilizó como 'venta a carta de gracia' (se vendía la cosa, con pacto de retro y si el vendedor-prestatario no la recobraba con un incremento notable, la perdía a favor del comprador-prestamista) y se ha contemplado profusamente por esta Sala: sentencias del 26 diciembre 1995 , 29 enero 1996 , 18 febrero 1997 , 15 junio 1999 , 27 abril 2000 , 16 mayo 2000 , 26 abril 2001 , 5 diciembre 2001 , 10 febrero 2005 , 20 diciembre 2007 , que, todas ellas, declaran la nulidad del pacto, conforme al artículo 1859 del Código civil . Reitera esta doctrina, la sentencia de 27 enero 2012 en estos términos:

'la prohibición del pacto comisorio. La doctrina que ahora se reitera es que un préstamo o un contrato simulado que disimula un préstamo, que incluye un pacto comisario, es decir, pacto por el cual si no se devuelve una cantidad determinada (del verdadero préstamo) el contratante (prestamista) hace suya la propiedad de una cosa también determinada, tal pacto incurre en nulidad ipso iure conforme al artículo 1859 del Código civil . Un caso típico, incluso históricamente, es la llamada 'venta a carta de gracia': es una compraventa simulada (que disimula el préstamo) una persona (el supuesto vendedor, realmente el prestatario) vende la cosa al comprador (realmente, el prestamista) con el pacto de retro: si en tal plazo no ejercita el retracto (realmente, no devuelve el dinero, que se fijó como precio) el comprador (prestamista; tantas veces usurero) adquiere la propiedad de la cosa. Lo cual es el clásico pacto comisorio: el prestamista, que aparece como comprador, adquiere la cosa si no se le devuelve, mediante el retracto, la cantidad prestada. Tal pacto comisorio es nulo: el vendedor (prestatario) devolverá el dinero, pero el comprador (prestamista) no adquirirá la cosa, si no lo hace.'

Es claro que este pacto comisorio se encuentra en el presente caso, puesto que si la prestataria (con la simulación de la dación en pago) no cumple la obligación de pago, se consuma la transmisión de la propiedad de la finca objeto de la dación en pago al prestamista.

De todo lo expuesto hasta ahora, resulta que el negocio jurídico de dación en pago es simulado, el negocio jurídico disimulado es un préstamo usurario con la sanción que impone la ley de represión de la usura y contiene un pacto comisorio que es radicalmente nulo.

El motivo, pues, ha de ser desestimado.

TERCERO.- Para la resolución del segundo motivo de recurso por el que se cuestiona la valoración probatoria de la juzgadora de instancia, en lo relativo a la tasación del inmueble litigioso objeto de dación en pago al demandado en 650.000 euros, que el recurrente entiende sobrevalorada y excesiva atendido el precio de venta a un tercero del citado inmueble y la depreciación sufrida por la situación de crisis económica, ha de acudirse a las normas de la carga de la prueba que se sancionan en el Art. 217 de la LEC y Jurisprudencia que la interpreta en el sentido deque dicho precepto, no contiene norma valorativa de prueba y que solo puede ser alegado como infringido en casación cuando se acuse al juez de haber alterado indebidamente el onus probandi, es decir, invertido la carga que a cada parte corresponde: el actor ha de probar los hechos normalmente constitutivos de su derecho y el demandado la de los extintivos ( SSTS de 17-6-96 , 30-12-97 , 13-10-98 y 15-2- 99 , entre otras muchas).

Así mismo escriterio jurisprudencial reiterado que los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, ya que, en otro caso, al Juzgador de la alzada le es lícito en nuestras leyes procesales valorar el material probatorio de distinto modo que el Tribunal de primer grado, revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, de las mantenidas en la primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que el debate se desenvolvió (entre otras, SSTS de 4 de junio de 1993 y 7 de febrero de 1994 ), y también ha manifestado que, cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende al total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia ( STS de 23 de marzo de 1963 ).

La reciente sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª de 3 de noviembre de 2016 ( St. 649/2016 ) vuelve a realizar un análisis pormenorizado de lo que supone la valoración de la prueba pericial. Así dice:

'Con carácter general, esta Sala, en su sentencia núm. 702/2015, de 15 de diciembre , ha contemplado la doctrina jurisprudencial sobre la revisión de la prueba pericial destacando, entre otros extremos, lo siguiente:

«[...] Una vez hechas las anteriores consideraciones cabe añadir que: 'En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior.

»Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

» 1°.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 .

» 2°.-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 .

» 3°.-Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 .

» 4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 .

» La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

»1°.-Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en tomo al resultado del dictamen pericial STS 17 de junio de 1.996 .

» 2º.-Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 .

» 3°.-Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991 .

»4°. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

»5º. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS 11 de abril de 1.998 .

»6º.- Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS 13 de julio de 1995 .

»7º .Cuando los razonamientos del tribunal en tomo a los dictámenes lleven al absurdo: STS 15 de julio de 1.988 '.

Pues bien, tras nuevo estudio de la prueba practicada a virtud de la facultad revisora que el recurso de apelación otorga a este tribunal y tras el examen de la documental aportada y obrante en autos, y el visionado y audición del DVD en el que aparece grabado el acto de juicio, la Sala no comparte el criterio valorativo que de dicha prueba efectúa la juzgadora de instancia, por cuanto sin desconocer que dicha prueba no fue desvirtuada por otra prueba pericial, pues incomprensiblemente no se interesó su practica por la parte recurrente, sin embargo si se tiene en cuenta que el inmueble litigioso fue adquirido como nuevo el día 15 de octubre de 2.003 en pleno apogeo de la construcción (burbuja inmobiliaria) por la cantidad de 423.596, 82 euros, difícilmente puede entenderse que en el año 2010, en plena situación de crisis económica, en la como es sabido el precio de las viviendas sufrió una depreciación media del 30%, sobre todo en las zonas de costa, se le asigne a dicha vivienda un valor de 650.000 euros y prueba de ello es que no solo de ser así lo lógico es que el actor la hubiera vendido antes de solicitar el préstamo sino porque su valor en el momento de la dación en pago como el precio de venta de la misma a un tercero llevada a cabo por el demandado en el año 2013 fue respectivamente de 345.539, 70 euros y 350.000 euros, por lo que prudencialmente a los efectos aquí discutidos parece conveniente y ajustado a las circunstancias del caso cuantificar su valor en el importe de compra por el actor, esto es en 423.596, 82 euros, a fin de que éste, caso de que finalmente no se le devuelva la misma, en modo alguno pueda verse perjudicado y pueda cuando menos ser recompensado en la inversión realizada en su día, y sin que pueda tenerse en cuenta, por lo dicho, el valor que le otorga el citado informe pericial ni tampoco el de venta a un tercero, como postula el recurrente, ya que solo a él es imputable su venta, que no debió efectuar cuando se había promovido y estaba en tramitación el presente procedimiento.

CUARTO.- Así, pues, con estimación parcial del recurso estudiado, procede revocar parcialmente la sentencia apelada en el solo sentido de que subsidiariamente, y para el caso de que el demandado no recupere las fincas vendidas a un tercero en el plazo que se fije en ejecución de sentencia, se le condena al pago de la cantidad de 174.591, 33 euros, resultante de restar al precio de compra de la vivienda por el actor 423.596, 82 euros la cantidad abonada y entregada por el demandado en concepto del principal del préstamo y pago del préstamo hipotecario pendiente (249.005, 49 euros), confirmandola en todo lo demás, sin expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias, dada la estimación parcial de la demanda (se concede al demandante la menos de la mitad de la cantidad reclamada con carácter subsidiario) y del recurso estudiado, todo ello conforme a lo dispuesto en los Arts. 394 y 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Anselmo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Marbella, de fecha 17 de junio de 2014 , en los autos de juicio ordinario nº 231/2013, de que dimana el presente rollo, debemos revocar parcialmente la expresada resolución en el solo sentido de que subsidiariamente, y para el caso de que el demandado no recupere las fincas vendidas a un tercero en el plazo que se fije en ejecución de sentencia, se le condena al pago de la cantidad de 174.591, 33 euros, confirmandola en todo lo demás sin expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias, dada la estimación parcial de la demanda y del recurso estudiado, todo ello conforme a lo dispuesto en los Arts. 394 y 398 de la LEC . Procediendo la devolución del depósito prestado para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.