Sentencia CIVIL Nº 686/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 295/2016 de 07 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 686/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
DON JOAQUIN DELGADO BAENA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
DON FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
DOÑA MARIA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZS
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE MALAGA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 295/2016
JUICIO Nº 557/2013
En la Ciudad de Málaga a siete de noviembre de dos mil diecisiete.
Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial
de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario nº 557/16 procedente del Juzgado de Primera
Instancia referenciado, Interpone recurso BESMAN DE INVERSIONES SL que en la instancia han litigado
como parte demandante y comparece en esta alzada representados por la Procuradora Dª MARIA LUISA
GALLUR PARDINI y defendido por el letrado D CARLOS BABOT LEON. Son parte recurrida CASER
SEGUROS CAJA DE SEGUROS REUNIDOS y D JESUS NUÑO CASTAÑO SLP, que en la instancia ha
litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D ANTONIO
ANAYA R-RIOBOO y EUSEBIO VILLEGAS PEÑA y defendidos por el letrado D GONZALO COSTAS
BARCELO y Dª MARIA TERESA PADIN LOPEZ, respectivamente.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 06/07/15, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que desestimando la demanda interpuesta por BESMAN DE INVERSIONES S.L., con la representación y asistencia señalada, contra JESUS NUÑO CASTAÑO S.L.P., y contra CASER, CAJA DE SEGUROS REUNIDOS S.A ., debo absolver y absuelvo a dichas partes demandadas de los pedimentos de la demanda, imponiéndose las costas causadas a la parte actora.' .



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 30/10/17 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: Por la representación procesal de la entidad Besman de Inversiones S.L., que comparece en calidad de apelante, se alega en primer lugar infracción de la doctrina jurisprudencial, en cuanto a la negligencia profesional, ya que ha resultado acreditado la existencia de una conducta negligente, el nexo causal y el daño causado. Y en segundo lugar, que ha resultado perfectamente cuantificado el daño realizado. Por todo lo expuesto se solicita la revocación de la resolución recurrida y el dictado de una nueva sentencia por la que se estime la demanda con imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas, Por las representaciones procesales de las entidades Caser-Caja de Seguros Reunidos, y Jesus Nuño Castaño S.L., respectivamente se presentaron escritos de oposición al recurso planteado, impugnando las alegaciones realizadas de contrario y solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO: Una vez examinadas las alegaciones de la parte recurrente, habrá que tener en cuenta, con carácter previo los siguientes hechos: Besman de Inversiones se constituyó a finales del año 2003, como promotor inmobiliario, y adquirió a primeros del año 2004 unos terrenos, de los que esperaba su inmediata recalificación como edificables en el marco del Pgou de Benhabis que estaba en proceso de revisión. Terrenos que vendió, recibiendo un primer pago a cuenta del precio y quedando condicionado el resto, y el éxito de la operación , a que, antes de una fecha determinada,se confirmaran esas favorables perspectivas urbanísticas. Al no llegar a concretarse la compradora, ejercitando las condiciones establecidas en el contrato, optó por dejar sin efecto la operación, procediendo la entidad Besman de Inversiones a devolver el anticipo recibido, todo ello en el año 2008.

Como consecuencias de esas operaciones y, en relacion con el IVA, quedaron sujetas al impuesto, con repercusión de las cuotas correpondientes en las facturas emitidas. Entre las que se incluía la rescisión de la venta pactada, que motivó la emisión de una nueva factura de signo contrario a la originaria.Así Besman de Inversiones S.L., ahora como sujeto pasivo, había declarado en el primer trimestre de 2004, entre las cuotas devengadas, la repercutida a Criber S.a., por la venta de los terrenos ( de 248.000,00 €), deduciendo la que a su vez había soportado por su compra ( de 191.926,24), e ingresando la diferencia 50.073,76 €. A través de la declaración del cuarto trimestre de 2008, tras quedar sin efecto dicha venta, rectificó lo que había hecho en 2004, consignando una cuota devengada de signo negativo, del mismo importe ( 248.000,00 €), y solicitando su devolución junto con las otras de muy escasa entidad. Siendo rechazada esta petición por la AEAT, en la resolución que es objeto de debate.

Siendo un hecho reconocido que la interposición del recurso se interpuso fuera de plazo, criterio recogido no solo por los Peritos, sino por la testigo Dª, Natividad , que reconoció que se equivocó en el cómputo del plazo, presentó el recurso un dia después de terminar el plazo.

Aclarado lo anterior habrá que determinar que posibilidad de éxito tendría el acto procesal omitido por extemporáneo.

Analizando el contenido del citado escrito de recurso ( inadmitido por extemporaneo) se observa que se realiza una alegación única subdividida en dos apartados A) Actividad económica, donde se describe la actividad económica de la entidad Besman de Inversiones S.L., aportandose el contrato de opción de compra a favor de la entidad Criber y las actuaciones urbanísticas, poniendo de manifiesto que el hecho de que se haya resuelto el contrato, no significa que deje de estar afecto a una actividad económica. B) Regularización del IVA, considera que no son de aplicación los articulos 107 a 110 de la Ley 37/1992 al no tratarse de un bien de inversión. Por lo que termina solicitando que se proceda a dejar sin efecto la liquidación provisional por quedar acreditada que no es aplicable la regularización de la deducción practicada.

Por el Perito D. Serafin , se puso de manifiesto que el recurso nunca habría tenido éxito por no reunir los requisitos exigidos en la ley del IVA, ni en cuanto a la forma, ni cuanto al fondo. Criterio estos que no son compartidos por la Sala, al resultar acreditada la actividad social de la entidad Besman, y además por reconocer el mismo Perito que no nos encontramos ante un bien de inversión. Hecho este último reconocido tambien por el otro Perito.

El problema que se plantea es que el éxito de la reclamación viene deferida a actuaciones posteriores es decir a una eventual reclamación económico- administrativa, que se plantearía tras la desestimación del recurso, o un posible recurso contencioso administrativo para el supuesto de la desestimación de la anterior. Debiendo añadirse la complejidad y especialidad de la materia que nos ocupa, como bien pusieron de manifiesto los Letrados intervinientes, en los interrogatorios a los Peritos.

De todo ello, sin embargo hay un dato reconocido por ambos Peritos y es que no nos encontramos ante un bien de inversión. Es decir que ni la firma del contrato privado en fecha 2004, ni el resultado fallido recogido en el documento de fecha 2008, no puede alterar el destino previsto para los terrenos. Pero la AEAT, resolvió en base a que la entidad Besman de Inversiones había perdido este derecho por un presunto cambio de destino de los inmuebles. Hecho este que no explica ni fundamenta lo que determinaria una nulidad del acuerdo y de la liquidación por indefensión producida.

Pero a parte de esta cuestión, como se ha expuesto anteriormente, nos encontramos ante un recurso de reposición, cuya desestimación abre las puertas, para la reclamación económico administrativa, y, en su caso, la posibilidad de la interposición de un recurso contencioso administrativo, en los que se podía ampliar el abanico de reclamaciones. Via que quedó completamente cerrada, al presentarse extemporáneamente el recurso de reposición.

Y en cuanto al éxito de la pretensión ( teniendo en cuenta lo complejo y específico de la materia), por el Perito de la actora, se pone de manifiesta que sin lugar a dudas existía caducidad del procedimiento de comprobación limitada. Así el articulo 104.4 de la LGT , establece que cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen plazo máximo, este será de seis meses, y en los procedimientos iniciados de oficio, el plazo se contará desde la fecha de notificación del acuerdo de inicio, y una vez producida la caducidad esta será declarada de oficio o a instancia del interesado, ordenandose el archivo de las actuaciones.Y en el caso de autos el procedimiento se inició con la notificación de un requerimiento de aportación de los libros- registro establecidos por la norma reguladora del IVA, de 27 de abril de 2009, notificandose el día 12 de mayo siguiente. Y el procedimiento concluyó con la notificación de la liquidación finalmente acordada, el dia 11 de diciembre, siete meses después. Por lo tanto concurriría un primer motivo de nulidad de la liquidación del IVA.

Tambien se recoge un falta de motivación del acuerdo liquidatorio, ya que el mismo hace referencia a los articulos 107 , 108 , 109 y 110 de la Ley 37/1992 , y con lo recogido en la resolución es imposible saber que razonamiento concreto llevó a la AEAT, a rectificar la autoliquidación de Besman de Inversiones S.L., ni en que precepto específico estaba amparada su decisión, de todos aquellos que con generalidad invocaba.

Y en cuanto a motivos de fondo, considera el Perito que también procedí la liquidación desde un punto de vista material, ya que no era necesario regularizar la deducción de la cuota soportada por la compra de los terrenos, ya que ni estos eran bienes de inversión, ni el sujeto pasivo tuvo que aplicar en el periodo considerado ninguna prorrata al cien por cien, pudiendo deducir la totalidad de las cuotas soportadas por la adquisición de bienes y servicios.

Considerando que ni en la firma del contrato inicial ( 2004), ni en el posterior que dejaba en anterior sin efecto ( 2008), no supusieron un cambio de afectación del terreno respecto al destino previsto para ellos desde el principio. Condenandose al sujeto pasivo al soportar con carácter definitivo la cuota que le había sido repercutida por la adquisición de los terrenos, absorviendola como un coste mas de ésta, rompiendo la neutralidad del IVA, que es uno de los principios esenciales que rigen en su funcionamiento. Por lo tanto sería este un motivo mas para la anulación de la liquidación.



TERCERO: Los hechos anteriores habrá que ponerlos en relación con lo recogido en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de julio de 2010 ,declara: «La responsabilidad civil profesional del abogado exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) El incumplimiento de sus deberes profesionales. En el caso de la defensa judicial estos deberes se ciñen al respeto de la lex artis [reglas del oficio], esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado. Se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos ( STS de 14 de julio de 2005 ).

2) La prueba del incumplimiento. La jurisprudencia ha establecido que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y del alcance de este corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual ( SSTS de 14 de julio de 2005, RC n.º 971/1999 , 21 de junio de 2007, RC n.º 4486/2000 ).

3) La existencia de un daño efectivo consistente en la disminución cierta de las posibilidades de defensa.

Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonialincierto por pérdida de oportunidades: SSTS de 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006 ). El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( STS de 27 de julio de 2006 ). Debe apreciarse, en suma, una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficiente para ser configurada como un daño que debe ser resarcido en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC .

4) Existencia del nexo de causalidad, valorado con criterios jurídicos de imputación objetiva. El nexo de causalidad debe existir entre el incumplimiento de los deberes profesionalesy el daño producido, y solo se da si este último es imputable objetivamente, con arreglo a los principios que pueden extraerse del ordenamiento jurídico, al abogado. El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta, como regla general, la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador ( SSTS de 14 de julio de 2005 , 14 de diciembre de 2005 , 30 de marzo de 2006 , 30 de marzo de 2006, RC n.º 2001/1999 , 26 de febrero de 2007, RC n.º 715/2000 , entre otras). La propia naturaleza del debate jurídico que constituye la esencia del proceso excluye que pueda apreciarse la existencia de una relación causal, en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del abogado y el resultado dañoso, en aquellos supuestos en los cuales la producción del resultado desfavorable para las pretensiones del presunto dañado por la negligencia de su abogado debe entenderse como razonablemente aceptable en el marco del debate jurídico procesal y no atribuible directamente, aun cuando no pueda afirmarse con absoluta seguridad, a una omisión objetiva y cierta imputable a quien ejerce profesionalmente la defensa o representación de la parte que no ha tenido buen éxito en sus pretensiones ( STS de 30 de noviembre de 2005 ). Este criterio impone descartar la responsabilidad civil del abogado cuando concurren elementos ajenos suficientes para desvirtuar la influencia de su conducta en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial ( STS 23 de julio de 2008, RC n.º 98/2002 ).

5) Fijación de la indemnización equivalente al daño sufrido o proporcional a la pérdida de oportunidades.

No es necesario que se demuestre la existencia de una relación de certeza absoluta sobre la influencia causal en el resultado del proceso del incumplimiento de sus obligaciones por parte del abogado. No puede, sin embargo, reconocerse la existencia de responsabilidad cuando no logre probarse que la defectuosa actuación por parte del abogado al menos disminuyó en un grado apreciable las oportunidades de éxito de la acción.

En caso de concurrir esta disminución podrá graduarse su responsabilidad según la proporción en que pueda fijarse la probabilidad de contribución causal de la conducta del abogado al fracaso de la acción » ' Por lo tanto y, a modo de conclusión, es menester, en suma, que exista una relación de certeza objetiva entre el incumplimiento de su obligación por parte del profesional jurídico y la inadmisión o desestimación de las pretensiones formuladas en defensa de su cliente, como ocurre de forma señalada, entre otros, en los supuestos de falta de presentación de escritos en los plazos establecidos o de omisión de trámites exigidos por la ley como carga para hacer valer las respectivas pretensiones o -cuando se trata de solicitar el abono de una indemnización por daños y perjuicios- la omisión de algún concepto indemnizable con arreglo a la jurisprudencia consolidada de los tribunales, como es el caso del daño moral o del lucro cesante ( STS de 14 de diciembre de 2005 (RJ 2006, 1225) ).'.

En el caso que resolvemos, como la referenciada Sentencia del Tribunal Supremo dice 'se advierte que la conducta del abogado demandado es susceptible de ser calificada como integrante de una infracción del deber de diligencia profesional', pues no formalizó el recurso de suplicación dentro del plazo legal.

'De lo expuesto, resulta que el daño consistió en la frustración de la acción judicial.'.

Como sigue diciendo la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de junio de 2012 , 'Tras constatar la pérdida de oportunidad procesal, deben analizarse las posibilidades de éxito' Consecuentemente, como la tan repetida Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2012 dice 'Cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico. No puede, en este supuesto, confundirse la valoración discrecional de la compensación (que corresponde al daño moral) con el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales: SSTS de 20 de mayo de 1996, RC n.º 3091/1992 (RJ 1996 , 3793) , 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 , 30 de mayo de 2006 , 28 de febrero de 2008, RC n.º 110/2002 , 3 de julio de 2008 RC n.º 98/2002 , 23 de octubre de 2008, RC n.º 1687/03 , 12 de mayo de 2009, RC n.º 1141/2004 (RJ 2009, 2919 ) y 9 de marzo de 2011, RC n.º 1021/2007 ).

Aunque ambos procedimientos resultan indispensables, dentro de las posibilidades humanas, para atender al principio restitutio in integrum (reparación integral) que constituye el quicio del derecho de daños, sus consecuencias pueden ser distintas, especialmente en la aplicación del principio de proporcionalidad que debe presidir la relación entre la importancia del daño padecido y la cuantía de la indemnización para repararlo. Mientras todo daño moral efectivo, siempre que deba imputarse jurídicamente a su causante, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad, pues en este caso el daño patrimonial debe considerarse inexistente. '.

En el caso de autos considera la Sala que han resultado acreditados todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia, una falta de diligencia profesional, pues no formalizó el recurso de reposición dentro del plazo legal.Consistiendo el daño en la frustración de respuesta de la ATEA, y en su caso de la acción judicial posterior. Y esta pérdida de la oportunidad procesal, tenía todas las posibilidades de éxito, como se deduce el examen de la prueba pericial analizada.



CUARTO: Por todo lo expuesto procede la estimación del recurso de apelación planteado, y consecuentemente la estimación de la demanda, y, a tenor de lo dispuesto en los articulos 394 y 398 de la LEC , procede imponer a los demandados las costas procesales causadas en primera instancia, sin hacer pronunciamiento sobre las originadas en esta alzada.

Vistos los articulos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación planteado por la representación procesal de la entidad Besman de Inversiones S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Málaga, debemos revocar y revocamos la citada resolución, y en su lugar dictar otra por la que: 1) Estimando la demanda planteada por la representación procesal de la entidad Besman de Inversiones S.L., debemos condenar y condenamos a las entidades demandadas Jesús Nuño Castaño S.L., y Caser Seguros, Caja de Seguros Reunidos, a abonar solidariamente a la entidad actora la cantidad de 191.926, 24 €, mas los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, imponiendoles igualmente la condena al pago de las costas procesales causadas.

2) Todo ello sin hacer mención sobre las costas procesales originadas en esta alzada.

3) Acordándose la devolución del depósito constituido.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente de lo que doy fe.