Sentencia CIVIL Nº 686/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1600/2017 de 24 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.161.00.2-2014/0002240
Recurso de Apelación 1600/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 03 de DIRECCION000
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 244/2014
APELANTE: Dña. Inocencia
PROCURADOR: D. MARIANO LÓPEZ RAMÍREZ
APELADO: D. Heraclio
PROCURADORA: Dña. DOLORES JARABA RIVERA
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
___________________________________________________
En Madrid, a 24 de julio de 2018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de
modificación de medidas, bajo el nº 244/2014, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000
, entre partes:
De una, como apelante, doña Inocencia , representada por el Procurador don Mariano López Ramírez.
De otra, como apelado, don Heraclio , representado por la Procuradora doña Dolores Jaraba Rivera.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 30 de junio de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Desestimo la demanda interpuesta por el Procurador D. Mariano López Ramírez, en nombre y representación de Dña. Inocencia , contra D. Heraclio , y acuerdo mantener las medidas acordadas en el convenio regulador de fecha 15 de noviembre de 2.010, aprobado por sentencia de fecha 1 de febrero de 2.011, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 93 de Madrid .

No procede imponer las costas a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra ella pueden interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid, mediante escrito que deberá presentarse en este Juzgado en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación.

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , introducida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, al interponer el recurso deberá acreditarse haber constituido el depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones del Juzgado, sin el cual no se admitirá a trámite el mismo.

Así lo acuerdo, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Inocencia , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de don Heraclio y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 16 de julio del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de doña Inocencia , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 30 de junio de 2017, que desestima la demanda de modificación de medidas, y mantiene el mismo régimen de visitas acordado por las partes en el convenio regulador de fecha 15 de noviembre de 2010, que fue aprobado en sentencia de relaciones paterno filiales de 1 de febrero de 2011 , dictada por el juzgado nº 93 de Madrid; sin pronunciamiento en costas en la instancia.

En el recurso se alega como motivos del recurso, primero, error en la interpretación de la prueba; segundo, error en la interpretación de los principios jurisprudenciales que rigen en el ordenamiento; tercero, infracción de normas y garantías procesales; termina con la súplica de que se dicte sentencia que revoque la dictada y acuerde la admisión integra de la demanda, en la que en líneas generales, solicitaba mayor concreción en el régimen de visitas, suprimía la tarde inter semanal, y determinados días significativos, los puentes, solo el fin de semana ultimo de cada mes, desde las 19,30 h del viernes al domingo a las 20h o 21h si se encontraba de vacaciones escolares, distribuye los periodos vacacionales atribuyendo los periodos según el año sea par o impar, las vacaciones escolares de Semana Santa se atribuyen en su totalidad según sea par o impar, y en las de verano se reparte por quincenas los meses de julio y agosto, introduciendo que los periodos se deberán de elegir antes del 30 de marzo de cada año, y de no notificarlo se entenderá que renuncia a su derecho de vacaciones con el menor.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso e interesa su desestimación en base a los fundamentos de la sentencia.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso e interesa su desestimación con expresa imposición de costas a la parte recurrente.



SEGUNDO.- Normas legales que regulan la modificación de las medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean válidos han de ser aprobados judicialmente.

En todo caso se deberá de valorar siempre el interés del niño, niña o adolescente, de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2015, de Protección del menor, que modifica la Ley Orgánica 1/96 de Protección Jurídica del menor, teniendo en cuenta los criterios de la Observación general n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial; y la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, en consonancia con el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y el art. 24.3 de la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales.



TERCERO. - Error en la valoración de la prueba.

La parte recurrente insiste en su recurso en los mismo hechos y normas que constan en la demanda, con referencia a incumplimientos del convenio, con enfrentamientos y denuncias entre las partes, provocadas por la indeterminación del mismo, que al tiempo del convenio la madre no tenía trabajo fijo como vigilante y ahora es su profesión habitual, que se siente en desventaja con el padre, que han existido alteraciones en el comportamiento del menor, desinterés del padre en las pautas educativas del menor, incumplimientos del padre en el día inter semanal, cambio de domicilio del progenitor paterno. La contraparte se opone y manifiesta que las condiciones laborales del padre son las mismas, y solo libra un fin de semana al mes, que la falta de comunicación entre ello es lo que dificulta el cumplimiento regular de las visitas y del día inter semanal, y reconoce que en la causa penal se ha solicitado por el Ministerio Fiscal y la parte que se suspendan temporalmente las visitas para evitar mayores perjuicios.

La sentencia recurrida considera que no concurren los hechos y circunstancias necesarios para una modificación del régimen de visitas, que el régimen de visitas establecido no perjudica al menor, considerando acreditado, que ambos progenitores se muestran intransigentes a la hora de aceptar cualquier alteración, aunque haya sido comunicada, que lo que altera al menor es esa intransigencia y en resumen, que la madre en especial no parece que haya superado la ruptura, y continua con animadversión, siendo poco permeables, mostrando ambos incapacidad para llegar acuerdos.

Examinada la prueba obrante, en especial interrogatorios de las partes, documental, y pericial psicosocial, obrante a los folios 252 a 262 de las actuaciones no se considera acreditado que existan hechos nuevos que supongan una alteración de carácter sustancial imprevista ni imprevisible, de carácter duradero ni estable. Además de que valorando expresamente el régimen de estancias, visitas y comunicaciones fijadas en el convenio regulador de 15-11-2010, y aprobado en sentencia de 1 de febrero de 2011 , con el solicitado en la sentencia, en relación con el hijo menor de ambos Segundo , nacido el NUM000 -2006, de 11 en la actualidad, no se considera que el nuevo régimen propuesto suponga ningún beneficio para el menor; hay que tener en consideración que en el presente supuesto los padres, que sin duda son quienes más quieren a su hijo y son conscientes de su situación, Segundo , quien se encuentra en intervención en los Servicios Sociales de DIRECCION001 desde 2013, esta diagnosticado de TDH, existe informe del Servicio de Salud Mental Tetuán, de 9-1-2017, y le atiende el Centro de Salud de DIRECCION001 , quien remite su historia clínica en enero de 2017, deben ser conscientes, como se les aconseja por los técnicos que han intervenido, por el bien de su hijo de lo importante que es llegar acuerdos, aunque para ello ambos progenitores deban recibir apoyo profesional, que les ayude a resolver las dificultades personales que les impiden superar este conflicto, dejando al margen de sus disputas e intereses personales a su hijo, y recibiendo pautas de manejo conductual para superar las dificultades de Segundo , a fin de que su hijo pueda tener un contexto de relación con cada uno de ellos, que es lo que realmente necesita. Sin perjuicio de ello, y además, se puede solicitar en fase de ejecución la intervención del PEF, o realizar una mediación intrajudicial, o designar un coordinador parental que les ayude a resolver las cuestiones que les enfrentan.

Esta Sala ha de concluir que procede desestimar el motivo del recurso, en el que se pretende una nueva valoración de la prueba, por no haber sido de interés de la parte recurrente los fundamentos de la sentencia.



CUARTO.- Error en la interpretación de los principios jurisprudenciales Teniendo en cuenta que en el régimen de estancias y visitas, como la STS de fecha 22 de julio de 2011 , entre otras, pone de manifiesto: 'lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad, etc.', todos los requerimientos establecidos en el Art. 94 CC han de ser interpretados con esta única finalidad el interés del menor, y valorado el contenido de la sentencia se ha de concluir que en todo momento ha dado prioridad al beneficio del menor, por encima de cualquier otro interés de parte, por muy legítimo que sea; en consecuencia se desestima el motivo del recurso.



QUINTO.- Infracción de normas y garantías procesales.

Alega el recurrente indefensión, sin mayor concreción sobre la norma o garantía procesal infringida, el motivo debe decaer, porque todas las garantías procesales han sido respetadas, prueba de ello es que ninguna ha sido citada en forma ni impugnada a lo largo del procedimiento.



SEXTO.- Costas Aun desestimando el recurso formulado por la representación de doña Inocencia , no procede imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte recurrente, por la especial naturaleza de este procedimiento, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulados por la representación procesal de doña Inocencia , contra la Sentencia dictada en fecha 30 de junio de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , en autos de modificaciones de medidas de relaciones paterno filiales, seguidos bajo el nº 244/2014, entre dicha litigante y don Heraclio , debemos confirmar y confirmamos en lo sustancial la resolución recurrida. Sin imposición de las costas procesales causadas en la alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1600 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe