Sentencia CIVIL Nº 686/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1673/2017 de 19 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.092.00.2-2014/0007054
Recurso de Apelación 1673/2017
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación de medidas con relación hijos no matrimoniales supuesto contencioso
669/2014
APELANTE: D. Íñigo
PROCURADOR Dña. MARIA LUISA SANTAMARIA CABALLERO
APELADO: D./Dña. Piedad
PROCURADOR D./Dña. LOURDES BRAVO TOLEDO
Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ
S E N T E N C I A Nº 686
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ
Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco
Ilmo. Sra. Dª. Mª Josefa Ruiz Marín
En Madrid, a 19 de septiembre de 2.018
Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos de Modificación
de Medidas nº 669/2014; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 ; y seguidos entre
partes; de una, como apelante, don Íñigo , representado por la Procuradora doña María Luisa Santamaría
Caballero; y de otra, como parte apelada, doña Piedad , representada por la Procuradora doña Lourdes Bravo
Toledo; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ,
que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que en fecha 22 de julio de 2.016, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que estimando parcialmente las peticiones formuladas por don Íñigo , representado por la procuradora de los Tribunales doña maría Luisa Santamaría Caballero, frente a doña Piedad , representada por la Procuradora de la Tribunales doña Cristina Maceín Lucas y estimando parcialmente las peticiones de esta última, con la intervención del Ministerio Fiscal, debo modificar y modifico las medidas adoptadas con anterioridad, - en Sentencia de fecha 28 de septiembre de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION001 , en su Procedimiento de Divorcio contencioso nº.1.794/2008-, solo en el sentido de que, manteniéndose la guarda y custodia del menor, a favor de la madre, el régimen de visitas con el padre será de fines de semana alternos desde los viernes a la hora habitual d la salida del Centro escolar, donde le recogerá, hasta la mañana del lunes siguiente, en que lo reintegrará en el horario habitual de entrada. Además, el menor estará en compañía del pare las tardes de todos los miércoles del mes, desde la hora de salida habitual del Centro escolar, donde le recogerá, con pernocta hasta la mañana siguiente del jueves, en que lo reintegrará al Centro escolar, a la hora habitual de entrada.

Durante las vacaciones escolares, el anterior régimen de visitas quedará en suspenso. Las vacaciones de verano, entendiéndose por ellas sólo los meses de julio y agosto, se repartirán por quincenas, que se disfrutarán de manera alterna cada progenitor en compañía del menor con las siguiente distribución: del 1 al 15 de julio, del 16 al 31 de julio, del 1 al 15 de agosto y del 16 al 31 de agosto, eligiendo los periodos, en caso de desacuerdo, la madre en los años pares, y el padre, en los impares. A partir del 1 de septiembre, se reanudará el régimen de visitas de fin de semana y de los miércoles, comenzando el primero, a favor del progenitor que no hubiera tenido al menor la última quincena de agosto. Las vacaciones de Navidad y Semana Santa, se dividirán entre los progenitores por mitad e iguales partes, tal y como se acordó en su día, si bien la madre elegirá sus periodos en los años pares y el padre en los impares. Para la consideración de año par o impar, delas vacaciones de Navidad, ésta se determinará teniendo en cuenta la fecha de su inicio, es decir, si el mes de diciembre es de año par o impar.

Quedan inalteradas las demás Medidas que en su día se acoraron, en tanto no sean contradictorias o incompatibles con la anterior Modificación, debiendo regirse las partes por lo que en aquellas se tiene establecido.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.' Y en fecha 17 de marzo de 2.017, se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva literalmente dice: 'PROCEDE ACLARAR LA SENTENCIA DE FECHA 22 DE JULIO DE 2016 DICTADA EN LAS PRESENTES, EN LOS SIGUIENTES TÉRMINOS: En cuanto a los días no lectivos de los meses de junio y septiembre, que en la sentencia no se incluyen dentro del periodo por quincenas vacacional, ha de entenderse por lógica que en ellos seguirá rigiendo el régimen de visitas ordinario de fines de semana alternos y miércoles con pernocta, debiéndose en consecuencia efectuar las entregas y recogidas donde se encuentre el menor, a saber, en el domicilio materno donde reside el menor si no es día lectivo; y de entregas y recogidas durante estos días serán los mismos que los que se siguen en el régimen ordinario.

En cuanto a los horarios y lugares de entrega y recogida en los periodos vacacionales de verano, Navidad y Semana Santa, las entregas y recogidas se harán siempre donde se encuentre el menor, a saber, en el domicilio materno donde reside el menor si no es día lectivo, o en el colegio, si lo es; en cuanto a los horarios, entendemos que si la sentencia no recoge os mismos es porque quiso dejarse al criterio común de las partes tal concreción, no procediendo en consecuencia la aclaración /complemento interesado, sin perjuicio de que la parte interesada pueda pedir tal complemento con ocasión del recurso de apelación que interponga contra la sentencia.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Íñigo a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, establezca en el caso la custodia compartida que se recoge en el escrito de interposición del presente recurso de fecha 19 de abril de 2.017.



CUARTO.- Frente a tal pretensión, la parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 26 de abril de 2.017.



QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida la razón de ser de la presente alzada, limitada en el presente proceso de modificación de medidas a que se fije en el caso la custodia compartida que propone la representación legal de don Íñigo , cabe decir que desde dos parámetros procede resolver el presente recurso de apelación; así, desde la propia naturaleza del proceso entablado de modificación, y desde los requisitos exigidos por el art.

92 del C.C.; según Ley 15/2005, de 8 de julio para la custodia compartida.



SEGUNDO.- Desde el primer parámetro del proceso de modificación de medidas; cabe decir que conocida la razón de ser de la presente alzada y en consideración a que estamos en un proceso de modificación de medidas, para una mejor comprensión de lo que después se dirá, es conveniente al caso recordar la doctrina jurisprudencial existente, constante y pacífica desde junio de 1992 que dice: ' De conformidad con lo prevenido en los artículos 90 y 91 in fine del Código Civil - y ahora también el art. 775 de la L.E.C .- las medidas complementarias establecidas en un pleito matrimonial de nulidad, separación o divorcio, podrán ser modificadas judicialmente cuando se alteren sustancialmente las circunstancias; y conforme viene manteniendo reiteradamente esta Sala, ello ha de implicar para el éxito de la pretensión modificadora deducida, una alteración de los datos y factores sobre los que se asentó la resolución judicial y ello en forma tal que los pronunciamientos de la misma no respondan ya a la realidad subyacente, originándose una lesión en los derechos de los litigantes o de los hijos sometidos a custodia, y siempre que además, dichos cambios no sean propiciados voluntariamente por alguna de las partes, precisamente aquella que insta el proceso modificatorio; y se imponga de forma imprevisible'.

En efecto, no se aprecia en el caso que se hayan producido hechos o circunstancias fácticas que signifiquen un cambio sustancial de circunstancias como para cambiar la custodia en exclusiva de la madre a la compartida propuesta. Los datos que se extraen de las actuaciones es que por la mayor disponibilidad laboral, el apelante cuenta con más tiempo para dedicarse a su hijo y es en este sentido en el que hay que entender que lo correcto es ampliar las visitas, como se ha hecho y con apoyo en una correcta interpretación de los informes de los peritos psicosociales adscritos al juzgado y al Ministerio Fiscal. Por otro lado, la interpretación de dichos informes, que no vinculan, pertenecen exclusivamente al prudente arbitrio judicial; pero, se insiste, la madre está ejerciendo bien la custodia en exclusiva y el correcto cumplimiento del régimen de visitas con facilidad de su cumplimiento y generosidad, no debe convertirse en un castigo para la madre por su buen hacer, y no cabe confundir esto (visitas generosas) con un cambio sustancial de hechos o circunstancias fácticas como para convertirlas en una custodia compartida. Finalmente, cabe decir que el cambio de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo no significa nunca cambio sustancial de hechos o circunstancias fácticas.

Por otro lado, dicho cambio alegado no es actualmente y realmente tal. Fue solamente una breve temporada en la que, ciertamente, parece que siempre, en cualquier momento y circunstancias, sí o sí había que señalar custodias compartidas. Recientemente el Tribunal Supremo en numerosísimas resoluciones ha colocado el tema o cuestión en su justo punto, y la guarda y custodia compartida se señalara en un proceso de modificación de medidas, cuando se acredite un cambio sustancial de hechos o circunstancias fácticas; y en segundo lugar, cuando se den en el aso los requisitos que señala la Ley.



TERCERO.- Desde el segundo parámetro indicado, en el caso no se dan ninguno de los requisitos que previene la Ley 15/2005, de 8 de julio, cuyo artículo ocho dio una nueva redacción al artículo 92 del C.C.

Así, las partes no han concurrido a este proceso con propuesta de Convenio Regulador en tal sentido, ni a dicha pactación se ha llegado andando el procedimiento ( art. 92/5 del C.C.); pues, en efecto, como muy bien señala el órgano 'a quo' las partes se llevan muy mal. Existe en autos informe del Ministerio Fiscal del que se infiere ser lo más conveniente en el caso el aumento de las visitas ( art. 92/8 del C.C.); y ya sabemos que dicho Ministerio, siempre fiel custodio de la juridicidad, en esta sede de 'Familia' está, además, especialmente ocupado y preocupado por el 'bonum filii'. Existe en autos, igualmente, dictamen de especialistas debidamente cualificados, en el caso, el equipo psicosocial adscrito al juzgado, del que se infiere también ser lo más adecuado en el caso ampliar las visitas, como se ha hecho en las relaciones padre e hijo (ar.t 92/9 del C.C.); se insiste en que dichos informes en cualquier caso no vinculan y quien tiene en exclusiva la labor de interpretar los mismos es el órgano judicial y conforme a su prudente arbitrio. Finalmente, y ello lo consideramos muy importante, el órgano judicial de la primera instancia no ha considerado a la custodia compartida propuesta como la única forma de proteger adecuadamente el interés superior del menor ( art. 92/8 'in fine' del C.C .); desestimándose finalmente las medidas complementarias pedidas para una custodia compartida que no se ha concedido.



CUARTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C.; no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Íñigo ; representado por la Procuradora doña María Luisa Santamaría Caballero; contra la sentencia de fecha 22 de julio de 2.016; aclarada por auto de 17 de marzo de 2.017; del Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000 ; dictada en el proceso de Modificación de Medidas nº. 669/2014; seguido con doña Piedad ; representada por la Procuradora doña Lourdes Bravo Toledo; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Con pérdida del depósito constituido, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Certifico en Madrid a