Sentencia CIVIL Nº 686/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 1543/2018 de 20 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax / Faxa : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-18/006777
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2018/0006777
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso apelación
sentencia acción individual condiciones generales contratación 1543/2018 - A - UPAD Civil
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Civil /
Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 709/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:IRATXE DAMBORENEA AGORRIA
Abogado/a / Abokatua:
Recurrido/a / Errekurritua: Norberto
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA BOULANDIER FRADE
Abogado/a/ Abokatua: PETRA ARIGITA GUTIERREZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero Romeo,
Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y D. Iñigo Madaria Azcoitia, Magistrados, ha dictado el día veinte de
septiembre de dos mil diecinueve,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 686/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 1543/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5
de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 709/18, promovido por BANCO SANTANDER S.A., dirigida por
el Letrado D. Borja López del Moral, y representada por la Procuradora D.ª Iratxe Damborenea Agorria, frente
a la sentencia nº 1538/18 dictada el 24-09-18 siendo parte apelada D. Norberto dirigido por la Letrado D.ª
Petra Arigita Gutierrez y representado por la Procuradora D.ª María Boulandier Frade, y siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado D. Emilio Ramón Villalain Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 1538/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Estimo íntegramente la demanda formulada por Norberto contra Banco Santander y, en su virtud, 1. Declaro la nulidad de la cláusula quinta, relativa a gastos relacionados en la demanda, cuarta, comisiones deudoras, en tanto que condición general de contratación de carácter abusiva y contraria a la normativa eliminando citadas cláusulas conforme a lo señalado por la actora de la escritura de 14 de febrero de 2014.

2. Condeno a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 821,98 euros. A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

3. Líbrese mandamiento al titular del registro de condiciones generales de contratación para la inscripción de esta mi sentencia en relación a la nulidad y no incorporación de las condiciones de la hipoteca otorgada el 14 de febrero de 2014.

Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO SANTANDER S.A., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 25-10-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Norberto , escrito de oposición y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 21-11-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr.

Magistrado D. Emilio Ramón Villalain Ruiz, y por resolución de fecha 23-07-19, se señaló para deliberación, votación y fallo el 19-09-19.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO. - El primer motivo de recurso contra la sentencia dictada el 24 de septiembre del 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de esta Ciudad es que la parte actora no ha acreditado haber abonado los gastos de gestión a cuyo reintegro fue condenada la recurrente en dicha sentencia dentro de un global de 821,98 euros.

Para obtener un pronunciamiento de condena relativo a un reintegro de cantidad previamente abonada el elemento esencial de la pretensión es la acreditación de ese pago, y la carga de acreditarlo corresponde a quien reclama su reintegro.

Al folio 46 aparece la liquidación, girada al demandante señor Norberto , la recurrente, de dos conceptos encuadrables en 'gastos de gestión', uno es la partida de 'Honorarios de gestión' y otro la partida 'Honorarios envío doc.', ascienden a 429,55 y 24 euros. La cuenta de cargo es la NUM000 , que, además de estar a nombre del actor, es la misma en la que se cargaron los gastos de tasación que no se discuten en esta alzada.

Existe, pues, un principio de prueba que permite afirmar, dentro de la lógica jurídica y contable que esa liquidación fue girada y abonada por el prestatario, más aún si incluye los gastos de registro y notaría, que tampoco se discute que se hayan abonado.

Y, siendo así, se invierte la carga de la prueba, y debe ser la mercantil demandada, que es quien gestiona la cuenta, la obligada a acreditar que, por las razones que fueren, se dejaron de cargar determinadas partidas de esa liquidación en la cuenta del prestatario.

No lo ha hecho, y, por el contrario, consta en autos que, en su escrito de contestación (folio 73 y vuelto), la recurrente se allanó expresamente al reintegro del 50% de los gastos de gestión, por lo que, so pena de ir contra sus propios actos y contra el efecto cosa juzgada de un allanamiento siquiera parcial, el motivo carece de eficacia jurídica.

Todo ello nos lleva a desestimarlo.



SEGUNDO. - En su segundo motivo de recurso, la mercantil Banco Santander SA considera incorrecta la declaración de nulidad de la cláusula cuarta, COMISIONES, de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 14 de febrero del 2014. La cláusula viene reflejada al folio 18 vuelto e inicio del 19, fija una comisión de reclamación de posiciones vencidas (cuotas vencidas e impagadas) de 39 euros. Su tenor lo damos aquí por reproducido.

La denominación de 'comisión' es de origen histórico y no hace referencia a un contrato de comisión mercantil, sino a una cantidad cobrada por la realización de determinadas gestiones, emisión de documentos, existencia de saldos negativos, mantenimiento y otras muchas otras.

El Banco de España las define como las cantidades que los bancos adeudan a su cliente como contraprestación a los servicios que le prestan o como repercusión del coste de los gastos justificados que tengan que pagar a terceros para poder prestar el servicio solicitado, pero, en cualquier caso deben responder a servicios prestados o gastos habidos. En este caso, se genera de forma automática tan pronto los sistemas informáticos del banco le advierten de la concurrencia de un supuesto de impago de cantidad vencida o reclamada, sin que se establezca ningún tipo de espera o gestión de comunicación al cliente.

En las Memorias anuales del Servicio de Reclamaciones se han señalado una serie de criterios, estrictamente de regulación bancaria, respecto de esta comisión concreta. Así, se decía: '- Esta comisión constituye una práctica bancaria habitual, que tiene por objeto el cobro de los costes en que ha incurrido la entidad al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores de su(s) cliente(s). Ahora bien, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justificar a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que su adeudo solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que: - Su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por un ordenador).- Es única en la reclamación de un mismo saldo.

En consecuencia, de declararse vencida anticipadamente la totalidad de la deuda, solo podría adeudarse una nueva comisión por este concepto, con independencia de que, por criterios internos de recuperación de impagados, dicha deuda sea pasada al cobro total o parcialmente. Caso distinto sería que, en esas circunstancias, se llegara a un acuerdo de refinanciación de la misma, del que resultara un calendario de nuevas cuotas a pagar. En este caso, de llegar a producirse nuevos impagos de las mismas, sí que sería admisible la aplicación de la comisión de referencia.

No obstante, se considera que su adeudo es compatible con la repercusión de los gastos soportados por la entidad como consecuencia, en su caso, de la intervención de terceros en las gestiones de reclamación (por ejemplo, notaría).

Dada su naturaleza, su cuantía es única, cualquiera que sea el importe del saldo reclamado, no admitiéndose, por tanto, tarifas porcentuales.

Además, y como criterio adicional, se considera que su aplicación automática no constituye una buena práctica bancaria, ya que la reclamación debe realizarse teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada impagado y de cada cliente.

En efecto, solo cuando se analiza, caso por caso, la procedencia de llevar a cabo cada reclamación, se justifica, bajo el principio de la buena fe, la realización de gestiones individualizadas de recuperación-' La Ley 26/1988, de 29 de julio, de disciplina e intervención de las entidades de crédito, derogada por la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, aun dejando un amplio margen a la libertad de contratación que deba presidir las relaciones entre las entidades de crédito y sus clientes, ya fijaba, en su artículo 48.2, las facultades reglamentarias para el desarrollo de un régimen de transparencia de las operaciones bancarias, siendo objeto de desarrollo inicialmente por la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades, que a su vez se desarrolló a través de la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela.

Como dice el propio Banco de España en su Memoria, a pesar de que en la exposición de motivos de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regulaba la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, se indicaba que los productos y servicios ofrecidos por las entidades de crédito en sus relaciones con los consumidores y usuarios se regulan específicamente por las normas de ordenación y disciplina supervisadas por el Banco de España, '-. lo cierto es que la finalidad de tales normas de ordenación y disciplina no ha venido siendo tradicionalmente la regulación del contenido de los productos y servicios bancarios, sino más bien delimitar las obligaciones de comunicación de ciertos aspectos o vicisitudes que se producen en el marco de la relación contractual entre las entidades crediticias y sus clientes (modificación de tipos de interés o comisiones, extractos de cuenta corriente, documentos de liquidación de operaciones, etc.).

Y dentro de ese marco competencial es cuando se dictan la Orden EHA 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios y la Circular del Banco de España 5/2012, de 27 de junio, sobre transparencia de servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos. La primera de las normas entró en vigor el 29 de abril del 2012, y estaba en vigor cuando se suscribió el contrato de préstamo con garantía hipotecaria. También la segunda, que entró en vigor el 6 de octubre de ese año.

Esta Sala, dictó, con fecha 30 de diciembre del 2016 y en el rollo 538/2016, la SAP de Álava 411/16, que examinó, entre otros muchos motivos, una cláusula que era similar a la que hoy es objeto de recurso diciendo: '28. Aunque Kutxabank no aportó con su contestación a la demanda ningún documento, hay que reconocer que el Banco de España admite la validez de las comisiones siempre que respondan a un servicio efectivo al cliente bancario.

29. En esta materia es de aplicación la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 29 de octubre 2011. El párrafo segundo del art. 3.1 de la citada orden dispone ' Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos'. Si no hay servicio o gasto, no puede haber comisión. Por lo tanto, no sería exigible y las previsiones que lo contuvieran no serían aplicables.

30.- Cuando se produce una 'posición deudora', es decir, un impago por el cliente bancario, la tarea de recobro no es un servicio efectivamente facilitado al cliente, ni un gasto en que incurra la entidad por prestarlo. El cliente ni demanda ni precisa de esa reclamación. El servicio sólo es para la entidad bancaria, que reclama el pago. Es decir, para la parte contratante cuyo objeto social es tal actividad.

31.- El cobro de una cantidad al cliente por realizar una gestión de cobro a ese cliente, no responde a un servicio al mismo, ni un gasto por verificarlo. Cumple una función legítima, el recobro de lo impagado, pero que sirve al profesional, no al consumidor. Por lo tanto, si se siguen las directrices de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, no podría dar lugar a una comisión, pues no hay servicio o gasto que retribuir.

32.- Hay que añadir que cuando se produce un descubierto, impago o ' posición deudora', opera el interés de demora característico de la contratación bancaria. Recordemos que este interés de demora se ha considerado por la jurisprudencia ( STS 2 octubre 2001, rec. 1961/1996, 14 julio 2009, rec. 325/2005, 22 abril 2015, rec.

2351/2012 y 3 junio 2016, rec. 2499/2014) de naturaleza indemnizatoria, por los perjuicios que se ocasionan al acreedor por el incumplimiento o cumplimiento tardío del deudor. El interés de demora, en palabras de la STS 26 octubre 2011, rec. 1328/2008, es 'sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones'.

33.- Si se produce el descubierto, impago o 'posición deudora', opera inmediatamente el interés de demora.

Si a ese interés se suma la 'comisión' ahora discutida (que permite el cobro de hasta 30 euros por remitir un simple correo electrónico), resulta una sanción civil o indemnización desproporcionada, que carece de justificación y vulnera el art. 85.6 LGDCU, que declara abusivas 'Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones- '.

Doctrina de esta Sala que responde a los mismos argumentos invocados por la misma recurrente, lo que nos lleva aquí a darla por reproducida para desestimar, también, esa parte del recurso no sin añadir que la Jurisprudencia, y por todas la STS 75/2011, de 5 de mayo, tiene declarado que la finalidad tuitiva que procura al consumidor una Orden como la citada en el ámbito de las funciones específicas competencia del Banco de España 'en modo alguno supone la exclusión de la Ley'.

Y, como dijimos en la SAP de Álava 222/2018, de 9 de mayo, respecto de un motivo de recurso idéntico, en el que se hacía un análisis de los presupuestos de abusividad arriba examinados para considerar que la cláusula no era abusiva por no concurrir los requisitos del artículo 82.1 de la LGDCU y se alegaba que su abusividad debería ser analizada a través del criterio del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 y del artículo 82.3 del Texto Refundido de dicha Ley, hemos de recordar que el artículo 10.1.c de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, norma aplicable en el momento de la firma del contrato, señalaba: 'Las cláusulas condiciones o estipulaciones que, con carácter general, se apliquen a la oferta, promoción o venta de productos o servicios, incluidos los que faciliten las Administraciones públicas y las Entidades y Empresas de ellas dependientes, deberán cumplir los siguientes requisitos-c) Buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones lo que, entre otras cosas, excluye: - Las cláusulas abusivas, entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores o usuarios.'.

Y que la consecuencia de la infracción de dichas normas no era otra que la siguiente: '4. Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones o estipulaciones que incumplan los anteriores requisitos.' No es tanto el hecho de que se cobre por un servicio que no se presta, sino el que la gestión se realiza en beneficio exclusivo del banco prestamista y se repercute a la contraparte un gasto de explotación del negocio bancario, lo que introduce un claro factor de desequilibrio en la relación sinalagmática en perjuicio del consumidor ya que no existe reciprocidad alguna, pues, como esta sala ya señaló en la sentencia citada, '- Las reclamaciones al banco no generan una indemnización correlativa a favor del cliente. Además, pese a lo que asegura en el recurso, pueden surgir incidencias que hagan factible esas reclamaciones, como cargos indebidos, gastos que no corresponden o falta de atención de la obligación de facilitar crédito hasta el límite concedido-' Todo lo cual lleva a la desestimación íntegra del motivo, como ya hicimos en la SAP de Álava 289/19, de 26 de marzo pasado, dictada en el Rollo 726/2018 siendo parte recurrente la mercantil Banco Santander SA.



TERCERO .- En tercer lugar, se considera incorrecta la condena al pago de los intereses legales, tal como dice el Juez de instancia, 'desde la fecha de presentación de las facturas'.

La STS 725/2018, de 22 de diciembre, señala que el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva.

Pero, como también indica la Sala Primera, el artículo 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Y que, también señala que '-. para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo, declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art.

1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)-' Pero, en cualquier caso, y como hemos venimos señalando reiteradamente, si se reconoce un efecto de restitución patrimonial a un pronunciamiento de nulidad por abusividad, éste está cuantificado en el fallo de la sentencia, y la recurrente ya fue requerida extrajudicialmente para el pago de una cantidad superior sin que, al menos cautelarmente, a resultas del pleito, consignase cantidad alguna, la indemnidad patrimonial del consumidor, obliga a declarar el devengo de un interés legal, que no es de demora sino efecto de la nulidad declarada.

Dicho lo cual, en cuanto a la fecha de devengo del interés legal aplicado, y como ya tuvimos ocasión de señalar en la SAP de Álava del pasado 1 de febrero del 2019, dictada en el Rollo 603/2017, '-consideramos que procede desde las fechas de los respectivos pagos, pues no nos encontramos ante un supuesto de mora sino de nulidad. Y, consideramos que ha de entenderse como fechas de los pagos las fechas de las facturas a nombre del actor, ahora apelante, pues, normalmente, suele existir una previa provisión de fondos, cuya fecha no consta, pero no consta, tampoco, lo contrario-' Y recordemos que en sede de procedimientos relativos a la adquisición de participaciones preferentes, y lo traemos aquí como referencia, el criterio jurisprudencial (así en las sentencias STS 1652/2017 de 4 de mayo de 2017, STS 716/2016 de 30 de noviembre de 2016 y STS 734/2016 de 20 de diciembre de 2016) era que esos intereses se devengaban desde que se adquirieron los productos y no desde que se interpuso la demanda.

Si la nulidad no se ve afectada por el hecho de que los pagos se hayan hecho a terceros, sus consecuencias tampoco se pueden ver afectadas. Si no se trata de un interés moratorio, tal como se señala por la Jurisprudencia, no es de aplicación la doctrina sobre los intereses de demora, y, en definitiva, y lo ha señalado el Tribunal Supremo en sus cinco sentencias del pasado 23 de enero, y por todas la STS 44/2019 de esa fecha, declara la nulidad de la cláusula de gastos y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si tal cláusula nunca se hubiera incluido y el pago de los gastos discutidos deberá ser afrontada por la parte a la que corresponde.

Como decían las sentencias STS 147/2018, y 148/2018, de 15 de marzo, anulada la condición general, es el profesional, en este caso Banco Santander, el que retribuya al consumidor las cantidades que indebidamente abonó, pero con los intereses a que hemos hecho referencia al principio de este fundamento y desde que esas cantidades salieron, con el destino que fuese, de su patrimonio.

El criterio del Juez de instancia es conforme a derecho, y, por ello, el motivo se desestima, si bien con la precisión de que el interés se devenga desde la fecha, no desde la presentación de las facturas, lo que dada la redacción de la sentencia parece un puro error de composición del documento, que podría haberse subsanado en el fallo de no haberse utilizado la técnica de la remisión. .



CUARTO. - Sobre la cuantía del procedimiento esta Sala ya se ha pronunciado reiteradamente como lo hizo en su sentencia de 26 de marzo del 2019 arriba citada.

Se impugna la cuantía indeterminada fijada en la Audiencia Previa por el Juez de instancia. Y, como es conocido, esta Audiencia mantiene sobre esta cuestión una reiterada línea de decisiones de entre las que podemos señalar la SAP 151/2018, de 15 de marzo (dictada en el rollo 85/2018) en el siguiente sentido: '- Reitera la demandada el argumento impugnatorio del importe de la cuantía del procedimiento al considerar, conforme al art. 252.2ª LEC, que dada la acumulación de acciones debe entenderse que se corresponde con el importe determinado en la pretensión de reclamación de cantidad. La cuantía del procedimiento, como resulta del art. 251 LEC, se fijará según el interés económico de la demanda. Si bien el artículo 252 LEC, citado por la recurrente, refiere el importe de la cuantía en el supuesto de acumulación de acciones, también lo es que distingue entre la acumulación de acciones principales y de acciones que provienen del mismo título o son accesorias de una principal.

En el supuesto de acumulación de acciones principales, la cuantía viene concretada por la de mayor valor. En el supuesto de acciones que provienen del mismo título o son accesorias de una principal, por la suma de todas ellas. Pero sólo se tomará en cuenta el importe de las acciones cuyo valor 'no fuera cierto y líquido'.

Expresión, 'no fuera cierto y líquido', que no puede equipararse con que el interés económico sea 'inestimable o no determinable, ni aun de forma relativa', art. 253.2 LEC, como puede deducirse de la declaración de nulidad por abusivas de una o más cláusulas de un contrato cuya cuantificación no es determinable ni aun de forma relativa, cual es el caso de autos donde, además de los concretos gastos cuyo reintegro se valora económicamente, la cláusula de gastos se refiere genéricamente a unos hipotéticos gastos por impuestos, costas procesales u otros, cuya valor, en su caso, además de inestimable, no es consecuencia del contenido obligacional del contrato.

En cualquier caso la acumulación de una acción de nulidad en relación con otra cláusula del contrato, vencimiento anticipado, sin reclamación de cantidad alguna, pone de relieve lo naturaleza inestimable o no determinable del valor de la acción, cuya única finalidad es la anulación y con ello su no aplicación-.' Lo volvimos a señalar en la SAP de Álava 151/2018, de 19 de marzo, y lo hemos vuelto a reiterar, entre otras muchas, en la SAP de Álava 232/2018, de 16 de mayo o en la SAP de Álava 500/2019, de 21 de junio, siendo parte la propia recurrente. Lo que lleva a la desestimación del motivo.



QUINTO. - Resta un motivo relativo a una incorrecta condena en costas de la demandada que se articula citando el precepto que transcribiremos a continuación.

La regla general a la hora de la imposición de las costas procesales en primera instancia es la del vencimiento.

Así se infiere del primer párrafo del número 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: ' En los procesos declarativos, las costas en la primera instancia, se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.' En el párrafo siguiente, el Legislador añade una norma interpretativa: 'Para apreciar a efectos de condena en costas que el caso era jurídicamente dudoso, se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares'.

En el número 2 de dicho precepto se aborda la cuestión de la 'estimación o desestimación parcial': ' Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubieren méritos para imponerlas a una de ellas, por haber litigado con temeridad.'.

Pero, cuando se interpone el recurso, octubre del 2018, ya podía conocerse lo que el Tribunal Supremo había señalado como doctrina legal en sus sentencias STS 425/2018, de 4 de julio y STS 472/2018, de 19 de julio: '- Conforme al art. 398.1 LEC en relación con su art. 394.1, procede imponer a la entidad demandada-apelante las costas de la segunda instancia, dado que su recurso de apelación tenía que haber sido desestimado. Por tanto, la confirmación de la sentencia de primera instancia en su integridad incluye la condena en costas de la primera instancia a la parte demandada. Esta imposición de costas se apoya en el criterio jurisprudencial fijado por esta sala a partir de la sentencia de pleno 419/2017, de 4 de julio, que declaró que en los casos de estimación del recurso de casación por adaptación de la jurisprudencia a la doctrina del TJUE sobre los efectos de la nulidad de las cláusulas suelo, procedía la imposición de las costas de las instancias conforme a los principios de vencimiento, no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y efectividad del derecho comunitario (entre las más recientes, sentencias 3/2018, de 10 de enero , y 25/2018, de 17 de enero) Incluso, antes de fijarse esa doctrina jurisprudencial, ya existía una línea jurisprudencial constante a la hora de decidir sobre la cuestión de la estimación sustancial y la imposición de las costas de la primera instancia a la entidad bancaria, que venía siendo aplicada por esta Sala ya desde la SAP de Álava de 24 de noviembre del 2017.

A modo de ejemplo, extractaremos una resolución anterior a la propia interposición del recurso, la SAP de Álava 121/2018, de 5 de marzo, que señalaba de nuevo, con cita de esa primera sentencia, que el Tribunal Supremo había admitido la equivalencia entre la estimación total de la demanda y su estimación sustancial o en lo esencial ( SSTS de 29 de octubre de 1992, 27 de noviembre de 1993, 26 de febrero y 5 de diciembre de 1998, 23 de abril y 12 de julio de 1999, 26 enero y 14 diciembre 2001, 15 de diciembre de 2004, 10 marzo y 20 de octubre de 2005 entre otras muchas), y que consideraba que 'para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho'.

Y, finalmente, esta Sala terminaba señalando el tenor de la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo (STS 419/2017) de 4 de julio del 2017 y de la STS 467/2017, de 19 de julio: '-1ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor. »2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas. 3ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio-' Esa doctrina la hemos venido reproduciendo, entre otras, siempre previas a la interposición del recurso, en la SAP de Álava 23/2018, de 29 de enero (Rollo 622/2017) y en la SAP de Álava 125/2018, de 6 de marzo (Rollo 32/2018), y es plenamente aplicable a un recurso fundado en una línea tradicional de la jurisprudencia española que hubo de adaptarse, por efecto del principio de interpretación conforme, a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y que ha venido evolucionando hasta manifestarse en los recientes pronunciamientos que hemos transcrito al inicio de nuestra resolución.

Tampoco puede entenderse que existan serias dudas de derecho a efectos de no imposición de las costas procesales. Bastaría repasar las sentencias del Tribunal Supremo enumeradas en esta sentencia y la aplicación que de ellas ha venido haciendo esta Sala para comprender por qué el Juez de instancia no tuvo dudas a la hora de redactar su sentencia y, por ello, no hizo aplicación de la excepción. Es al Juez sentenciador al que deben presentársele dudas, y, si las tiene, debe motivar adecuadamente el porqué, lo que no es el caso.

El motivo, y con él, el recurso, se desestima.



SEXTO.- De conformidad con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tampoco apreciamos nosotros que exista ninguna duda de hecho ni de derecho ( artículo 394.1 de la LEC) y, por ello, condenamos a la recurrente al pago de las costas procesales de esta segunda instancia.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora señora Damborenea Agorria, en nombre y representación de la mercantil Banco Santander SA, contra la sentencia dictada el 24 de septiembre del 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de esta Ciudad en los autos de proceso ordinario 709/2018, debemos confirmar, y confirmamos dicha resolución, condenando a la recurrente al pago de las costas procesales de esta segunda instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-1543-18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Iltmos./Iltmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Iltmo./Iltma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.