Sentencia CIVIL Nº 686/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 713/2019 de 20 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000713/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ORIHUELA
Autos de Juicio Verbal - 000368/2017
SENTENCIA Nº 686/2019
En ELCHE, a veinte de diciembre de dos mil diecinueve
El Ilmo. Sr. Magistrado D. José Manuel Valero Díez, ha visto los autos de Juicio Verbal 368/2017, seguidos
en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Orihuela , de los que conoce en grado de apelación en virtud
del recurso entablado por parte demandada, Dª Mercedes y D. Feliciano , habiendo intervenido en la alzada
dicha parte, en su condición de recurrente, representados por el Procurador Sr. Juan José Torres Quesada y
dirigidos por el Letrado Sr. Antonio Ferrández Amorós, y como apelada Recobro Spain, SARL, representada por
el Procurador Sr. Vicente Javier López López y dirigida por el Letrado Sr. Fernando Cañellas de Colmenares.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 18 de Enero de 2019 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la entidad BANCO MARE NOSTRUM, S.A. frente a Don Feliciano , Doña Mercedes , así como frente a la mercantil CARNICAS ALTABIX, S.L.debo CONDENAR y CONDENO a los demandados al pago de la cantidad de CUATRO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE EUROS CON ONCE CÉNTIMOS (4.259,11 euros), cantidad que deberá ser abonada a la entidad demandante y que devengará el interés del artículo 576 de la LEC desde el dictado de la presente resolución hasta que se produzca el pago.

Se imponen las costas del presente juicio verbal a los demandados que se han opuesto, Don Feliciano y Doña Mercedes . '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte codemandada, Dª Mercedes y D. Feliciano en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 713/2019, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 19 de Diciembre de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Nos encontramos ante un préstamo mercantil, no ostentando la condición de consumidores, ni la mercantil CÁRNICAS ALTABIX, S.L., ni don Feliciano , que afianza dada su condición de autónomo y administrador, aparte de no demostrar su condición de consumidor.

Como recuerda el ATJUE de 19 de noviembre de 2015: ' en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o si actuó con fines de carácter privado. 30 Dadas estas circunstancias, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad.'.

En cuanto a la otra fiadora de dicho préstamo mercantil doña Mercedes , ninguna prueba aporta de su condición de consumidora. La carga de la prueba de la condición de consumidor corresponde a quién la alega.

Respecto de esta cuestión, ya hemos dicho, entre otros, en nuestro Auto 264/18 que: ' AAP de Barcelona de 11 de mayo de 2018 'toda vez que se trata de la prueba de un hecho del que depende la aplicación de un estatuto jurídico especial en el que descansa la pretensión deducida, incumbe la prueba a quien invoca tal condición, de conformidad con lo que dispone el art. 217.2 de la LEC . Por otro lado, es el propio consumidor quien está en condiciones mejores para justificar el destino del bien o servicio adquirido, y en los casos en que se trata de contratos de préstamo, la inversión dada al capital adquirido...

...En este mismo sentido se pronuncian las siguientes resoluciones, aunque es una cuestión sobre la que no hay criterio uniforme en las Audiencias: Sentencia de 24 de marzo de 2017 de la Audiencia Provincial de Alicante (sección 9 ª): 'Por otro lado, es cierto que corresponde la prueba de la condición de consumidor a quien sostiene su condición de tal, como recoge la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 16 de marzo de 2016 , siendo una cuestión de hecho, presupuesto de aplicación de la normativa sectorial de tutela en su favor, que no solo debe ser alegada o sostenida por el mismo, sino que además le incumbe la carga de la prueba sobre ella, como hecho positivo que le beneficia y en virtud del principio de facilidad probatoria'.

En el mismo sentido la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (sección 2ª), sentencia 5 de mayo de 2015 : 'Pero tal principio no es extrapolable a la carga de la prueba sobre la condición de consumidor, que corresponde a quien la alega. Así, conforme al artículo 217.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos (en este caso la condición de consumidor) de los que ordinariamente se desprende, según las normas jurídicas a ellos aplicables (en este caso la normativa protectora de consumidores y usuarios) el efecto jurídico correspondiente a la demanda (en este caso la declaración de nulidad de la cláusula suelo)'.

La Audiencia Provincial de Granada (sección 3ª), sentencia 19 de octubre de 2017 : 'Al no acreditar el actor que en él concurriera la condición de consumidor, de hecho ni se ha opuesto al recurso de apelación planteado por la entidad financiera, debemos considerar que suscribió el contrato en el ámbito de su actividad empresarial y, en consecuencia, no le es de aplicación la normativa protectora de los consumidores y usuarios'.

También la sentencia de la AP de La Coruña de 20 de enero de 2017 dice: '... las reglas sobre distribución de la carga probatoria ( Artículo 217 de la LEC ) deben operar plenamente, de modo que si no queda finalmente demostrado que el demandante intervino en el contrato con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, el tribunal no podrá examinar la validez de la cláusula desde la perspectiva de las normas represoras de la abusividad de contenido de las condiciones generales o cláusulas predispuestas, ni del más específico control de transparencia de tales cláusulas en cuanto referidas a elementos esenciales del contrato' .

La AP Málaga (sección 5ª), en auto de 18 de septiembre de 2017 : 'En cualquier caso es que la cualidad de consumidor en el ejecutado, es una cuestión de hecho, presupuesto de aplicación de la normativa sectorial de tutela en su favor, que no solo debe ser alegada o sostenida por el mismo, sino que además le incumbe la carga de la prueba sobre ella, como hecho positivo que le beneficia y en virtud del principio de facilidad probatoria ( art 217 LEC ).'.

A mayor abundamiento, casada con el anterior, dice la STS de 7 de noviembre de 2017 que: ' En lo que respecta a su esposa, que también figura como prestataria, la cuestión es si intervino fuera de una actividad empresarial o profesional o si, pese a no ser ella quien desarrollaba la actividad para cuya satisfacción se solicitó el préstamo, tenía algún tipo de vinculación funcional (por utilizar la terminología establecida por el TJUE) con esa actividad.

A tal efecto, la Audiencia Provincial ha considerado acertadamente que la Sra. María Angeles no era ajena a las deudas que se refinanciaron con el préstamo hipotecario, porque debía responder de las mismas conforme a lo previsto en los arts. 6 y 7 CCom .

En casos como el presente, para resolver si la prestataria tenía vinculación funcional con la operación empresarial en cuyo marco se solicitó el préstamo, debemos tener en cuenta el sistema de responsabilidad establecido en los Códigos Civil y de Comercio para los casos en que uno de los cónyuges ejerza el comercio. El art. 6 CCom establece que 'en el caso del ejercicio del comercio por persona casada, quedarán obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas....Para que los demás bienes comunes queden obligados, será necesario el consentimiento de ambos cónyuges'. Pero el artículo 7 del propio Código establece que 'se presumirá otorgado el consentimiento a que se refiere el artículo anterior cuando el comerciante ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición del cónyuge que deba prestarlo' ...Como recuerda la sentencia 755/2007, de 3 de julio : 'Estas normas han sido interpretadas por la jurisprudencia de esta Sala en el sentido de que el artículo 6 del Código de comercio no precisa que el consentimiento del cónyuge deba ser expreso, siendo suficiente el tácito 'cuando la actividad comercial se lleva a cabo con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que debe prestarlo' ( sentencia de 7 de marzo de 2001 , así como las de 22 de octubre de 1990 y 16 de febrero de 2006 )'. Además, la jurisprudencia ha establecido la vinculación de los bienes comunes a la deuda contraída por uno de los cónyuges mediante aval o fianza (como fue el caso), cuando tal negocio jurídico obedece al tráfico ordinario del comercio o actividad empresarial del que se nutre la economía familiar y a cuyo ejercicio se ha prestado el consentimiento expreso o tácito por el otro cónyuge que ni avala ni afianza ( sentencias 868/2001, de 28 de septiembre ; 620/2005, de 15 de julio ; y 572/2008, de 12 de junio ; entre otras muchas).

3.- En consecuencia, por las razones expuestas, debe confirmarse el criterio de la sentencia recurrida por el que se niega a la Sra. María Angeles la condición de consumidora en el contrato de préstamo. De manera que, al no ser consumidor ninguno de los prestatarios, no procede realizar los controles de transparencia y abusividad respecto de la cláusula controvertida ( sentencias de esta sala 367/2016, de 3 de junio ; 30/ 2017, de 18 de enero ; 41/ 2017, de 20 de enero ; y 57/ 2017, de 30 de enero ).'.

Aparte de ello, me remito a lo expuesto por el tribunal de instancia en cuanto a su argumentación sobre las cláusulas denunciadas. Aunque aclarando que los intereses remuneratorios no son susceptibles de nulidad por abusividad, sino, en todo caso, por usuarios siempre que se promueva la correspondiente acción de nulidad por tal causa.

Se desestima el recurso.



SEGUNDO.- Se imponen a la parte apelante las costas del recurso de conformidad con lo dispuesto los artículos 394 y 398 de la LEC VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Feliciano y de doña Mercedes , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Orihuela, de fecha 18 de enero de 2019, confirmo la misma en su integridad. Se imponen las costas de la apelación a la parte recurrente.

Con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así, por esta mi sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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