Sentencia Civil Nº 687/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 795/2006 de 17 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

MADRID

SENTENCIA: 00687/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7023303 /2006

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 795 /2006

Proc. Origen: SEPARACIÓN CONTENCIOSA 36 /2005

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCIÓN N. 3 de COLMENAR VIEJO

De: Gema

Procurador: MARTA ISLA GOMEZ

Contra: Ángel Daniel

Procurador: CLAUDIA LOPEZ THOMAZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sr. D. José Ángel Chamorro Valdés

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En Madrid, a diecisiete de noviembre de dos mil seis.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de separación, bajo el nº 36/05 , ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Colmenar Viejo, entre partes:

De una como demandante apelante, Doña Gema , representada por la Procuradora Doña Marta Isla Gómez.

De otra, como demandado apelante, Don Ángel Daniel , representado por la Procuradora Doña Claudia López Thomaz.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 4 de enero de 2006, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Colmenar Viejo, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra Sánchez Oliva, en nombre y representación de Gema , decreto la separación del matrimonio formado por Gema y Ángel Daniel , reproduciendo las medidas acordadas en auto de fecha 4 de enero de 2006 y estableciendo que el esposo abonará a la esposa, en concepto de pensión compensatoria, 900 euros mensuales, con las mismas especificaciones previstas para la pensión de alimentos a favor del hijo menor, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá por escrito ante este Juzgado en término de cinco días día.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de los dos litigantes, exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dichos escritos se dio traslado a las contrapartes personadas, presentándose por la representación legal de ambos litigantes sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 16 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, demandante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado que se establezca en concepto de pensión compensatoria la cuantía de 3.500 € mensuales, o cantidad superior a la señalada en la sentencia de instancia, y en concepto de pensión de alimentos para el hijo, el importe de 1.202 € mensuales, alegando que la esposa se encuentra sin ingresos, sin trabajo, refiriéndose a la dedicación de la misma en favor de la familia del demandado, y la propia atención prestada a este último, en razón a sus trabajos y viajes, refiriéndose a los altos ingresos que percibe aquél, por su trabajo en la Compañía Telefónica y en A.H.C.I.E.N.T, a los beneficios que obtiene de explotaciones ganaderas, agrícolas y hoteleras, y a los gastos escolares.

La parte demandada, también apelante, alegando hechos nuevos relativos a la venta de un inmueble propiedad del actor, por la que ha obtenido un millón de dólares, refiriendo que el esposo obtiene menos ingresos de los que indica aquella, haciendo mención a los gastos que debe afrontar, de hipoteca, pólizas de crédito, alquiler de vivienda, compra de muebles, ha interesado que no se conceda a la esposa el derecho a la pensión compensatoria, se establezca en concepto de pensión de alimentos el importe de 700 € mensuales, se otorgue a la esposa y al hijo el derecho de uso de la vivienda durante un año, puesto que debe venderse cuanto antes; y en cuanto al régimen de visitas, dados los constantes viajes del demandado fuera de España, solicita que pueda comunicar a la actora a principios de mes cuales son los fines de semanas que aquél no viaja para ajustar la visita, en el fin de semana correspondiente, con el menor, de manera continuada o alterna.

SEGUNDO: Conviene recordar al demandado que el régimen de visitas se configura como una función que incluye derechos y deberes y que debe establecerse siempre en beneficio del interés y el beneficio de los hijos menores, por lo que no es posible aceptar motivación, en orden al cambio del régimen de visitas, que sirva más bien para la comodidad personal y profesional del progenitor no custodio cuando se cuenta con oportunidad suficiente para cumplir con el régimen de visitas señalado en la resolución, normalizado y ordinario, y puesto que no ha probado el demandado las circunstancias personales, laborales y profesionales que hagan imposible la comunicación con el hijo menor en los periodos señalados en la sentencia apelada, y por cuanto que su condición de autónomo y titular de las empresas y explotaciones agrícolas, ganaderas y hoteleras, le permiten ajustar sus ocupaciones y sus viajes al régimen de comunicaciones que viene establecida en la sentencia apelada.

Otro decisión al respecto provocaría una inseguridad personal y jurídica, tanto en el hijo menor como en la madre, quien también tiene el derecho de, una vez producido la ruptura familiar y personal, planificar su vida según lo estime conveniente, pero sabiendo de antemano aquellos períodos en los que debe entregar el hijo al progenitor no custodio; por cuanto antecede, el motivo del recurso planteado por el demandado en este apartado se rechaza.

Asimismo, tampoco puede admitirse la pretensión relativa a la limitación en el derecho de uso de la vivienda, por cuanto que razones de orden patrimonial y económico, y vista la posición del demandado, así como la que afecta a la madre y el hijo, de once años de edad, impiden establecer tal limitación, en contravención de lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil , y puesto que no concurren circunstancias excepcionales que permitan establecer el derecho de uso de la vivienda con la corta limitación temporal que propone el demandado, y habida cuenta de que no se ha acreditado que tenga la parte actora otra alternativa de alojamiento, que pueda hacerse efectiva de modo inmediato o a corto plazo, todo lo cual determina, también, la desestimación del recurso interpuesto en este apartado, como tampoco procede modificar la medida relativa al derecho de uso del vehículo, siendo procedente mantener lo acordado en este aspecto en el auto de medidas provisionales, de fecha 4 de enero de 2006 .

TERCERO: Pretende la actora la elevación de la cuantía de la pensión de alimentos, mientras que el demandado interesa la disminución del importe, con respecto a lo establecido en la sentencia apelada, y a tal problemática debe darse respuesta conforme a una correcta interpretación de lo señalado en el artículo 145 y 146 del Código Civil , pues dicho importe debe ajustarse a criterios de equidad y proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, para lo que se hace preciso tener en consideración los medios con los que cuenta el obligado a la prestación, los gastos de asistencia, vestido, alimentación y los de orden escolar, relacionados todos con el hijo, y aun sin olvidar que el progenitor custodio debe contribuir de modo directo a la prestación alimenticia, en la medida que lo permitan sus propias posibilidades económicas, pero sin olvidar que en la litis matrimonial la cuantificación de la pensión de alimentos no solamente viene establecida por los concretos gastos de orden escolar del hijo, sino que se debe valorar la capacidad patrimonial del obligado a la prestación.

Así las cosas, ha quedado acreditado que el hijo tiene un gasto escolar, incluyendo el comedor, por importe de algo más de 450 € mensuales, teniendo en consideración el importe mensual, y otro que debe efectuarse con carácter trimestral; se ha otorgado el derecho de uso de la vivienda a dicho hijo y su madre, lo que debe incluirse en el capítulo alimenticio; cierto es que el esposo obtiene elevados ingresos procedentes de su actividad profesional en las empresas indicadas en el primer fundamento jurídico de esta resolución, y en cuanto a los datos, relativos al año 2003, exceden dichos ingresos de 148.000 € brutos anuales, así como aquellos otros procedentes de la retribución variable, y los rendimientos que tienen su origen en la explotación ganadera, agrícola, y de hospedería, todo ello en Chile.

Cierto es que debe afrontar el pago de hipoteca, de alquiler de vivienda y el pago de pólizas de crédito, lo que demuestra la alta capacidad del demandado para hacer compatible todas las obligaciones, incluida la prestación alimenticia en el importe que se ha establecido en la sentencia apelada.

Por lo anterior, y como quiera que la esposa también puede contribuir a dicha prestación alimenticia, pues no solamente cuenta con ingresos procedentes de la pensión compensatoria, sino también con aquellos otros derivados de la venta del inmueble de su propiedad, tampoco existe motivo para elevar la cuantía, en los términos interesados por la actora, lo que determina la confirmación de la sentencia en el apartado relativo a la cuantía de los alimentos.

CUARTO: La pensión compensatoria se reconoce en favor del cónyuge cuya separación o divorcio causó un desequilibrio teniendo en cuenta el status económico mantenido durante el matrimonio, y ello de conformidad con la correcta interpretación de lo dispuesto en el artículo 97 del Código Civil , y aun aceptando que no constituye un mecanismo igualador de economía dispares, es lo cierto que procede reconocer tal derecho en aquellos supuestos en los que hay una diferencia notoria y sustancial en la situación profesional, laboral y económica de ambos, en la medida que se acredita una total estabilidad, en todos los sentidos, de uno de ellos frente a la posición del otro, que no cuenta con trabajo y aun aceptando que puntualmente ha obtenido ingresos por razón de la disposición del único patrimonio inmobiliario del que era titular.

No es necesario repetir la situación profesional y económica que afecta al demandado, y aceptando la realidad del hecho nuevo, alegado en el escrito del recurso de aquél, en relación a la venta de un inmueble propiedad de la demandante, y asumiendo la discrepancia de ambos en orden a la afirmación relativa al importe de la venta, recibido por aquélla, en razón de la capacidad patrimonial de aquél, el nivel de vida observado durante el matrimonio, de las condiciones en las que se ha reconocido tal derecho a la esposa, así como su cuantía, es lo procedente confirmar el pronunciamiento de la sentencia apelada, en lo que se refiere al reconocimiento del derecho, pues no se olvide que el matrimonio se contrajo en el año 1995, y la esposa, de 51 años de edad, no trabajó durante el matrimonio; sin embargo, no existe motivo alguno para elevar el importe que viene establecido en dicha resolución, en razón de todo cuando se ha indicado anteriormente, y puesto que para fijar la cuantía de la pensión ha de valorarse el caudal y medios de ambos cónyuges, todo lo cual determina la desestimación del recurso interpuesto por ambos en este apartado.

QUINTO: No obstante desestimar sendos recursos, dada la naturaleza y el objeto de se ventila en el presente proceso, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Marta Isla Gómez, en nombre y representación de Doña Gema , y desestimando el recurso interpuesto por la Procuradora Doña Claudia López Thomaz, en nombre y representación de Don Ángel Daniel , contra la sentencia dictada en fecha 4 de enero de 2006, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Colmenar Viejo , en autos de separación nº 36/05, debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, y será notificada en legal forma a las partes con sujeción a lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.