Sentencia Civil Nº 687/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 572/2006 de 28 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00687/2006

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 572/06

Asunto: DIVORCIO 257/05

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 CALDAS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS MAGISTRADOS

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 687

En Pontevedra a veintiocho de diciembre de dos mil seis.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de divorcio 257/05, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Caldas , a los que ha correspondido el Rollo núm. 572/06, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Sergio , representado por el procurador D. PEDRO A. LOPEZ LÓPEZ y asistido por el Letrado D. JOSÉ LÓPEZ FERNÁNDEZ, y como parte apelado-demandante: D. Amparo , representado por el Procurador D. RAFAEL BARRIOS PÉREZ, y asistido por el Letrado D. GERARDO PIÑEIRO GÓMEZ, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Caldas, con fecha 5 de mayo 2006, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Acóllese parcialmente a demanda formulada por Dona Amparo contra Don Sergio e a reconvención formulada polo Sr. Sergio contra a Sra. Amparo que:

A) Declaro a disolución do matrimonio de ambos por divorcio.

B) Mantéñense todas as medidas definitivas acordadas na separación previa nos termos da Sentenza de 28 de xaneiro de 2004, incluíndo a pervivencia da pensión compensatoria a favor de Don Amparo , se ben procédese acordar a extinción da pensión de alimentos que o Sr Sergio debía abonar a favor da filla común Dona Irene .

Non se fai imposición de custas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Sergio se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veinte de diciembre para la vista de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante, D. Sergio , limita su recurso a las consecuencias económicas derivadas de la disolución del vínculo conyugal existente con la apelada, Dña. Amparo , concretamente a lo atinente al mantenimiento de la pensión compensatoria acordada, como medida definitiva, en la sentencia de separación dictada con fecha 28 de Enero de 2004 . La referida medida, consistente en el abono mensual de 300 euros (revisables anualmente con arreglo al IPC), se fijó mediante la aprobación jurisdiccional del convenio regulador suscrito por las partes litigantes el día 17 de Diciembre de 2003 . Consecuentemente, el recurrente solicita la supresión de dicha pensión compensatoria o, alternativamente, su reducción a la cantidad mensual de cien euros y por el plazo de dos años, o reducirla a la cifra y plazo que la Sala estime ajustada a derecho.

Pues bien, no ha lugar a ser estimado el recurso que nos ocupa, por cuanto debe recordarse que el presupuesto para la fijación de la pensión compensatoria radica en el hecho de que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro cónyuge, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio (artículo 97 del Código Civil ), como es el caso. Si bien se prevé la posibilidad de la modificación de la medida adoptada en el caso de que se produzca una alteración sustancial de las circunstancias, o su extinción por el cese de la causa que la motivó, dicha alteración o cese de la causa necesariamente ha de venir referida al anteriormente mentado presupuesto, es decir, que para declarar la extinción de la pensión compensatoria (como aquí, en definitiva, se solicita) resulta de todo punto preciso acreditar que se ha corregido el desequilibrio existente cuando se dictó la resolución en la que se acordó la medida cuya supresión ahora se pretende y que sirvió de fundamento a la misma. Teniendo en cuenta -como bien apunta la Juzgadora- que lo que pretende el recurrente es la extinción (o modificación) de una medida acordada en su día de modo definitivo, así como que la situación de desequilibrio económico para la esposa, posterior a la separación, con el consiguiente empeoramiento en su situación, fue reconocida por su cónyuge con la rúbrica del convenio regulador que estableció la pensión ahora cuestionada, lo cierto es que la exigida acreditación no se ha producido en el supuesto que nos ocupa, por cuanto, al contrario de lo sostenido en el recurso, no se ha demostrado cumplidamente que la Sra. Santiago -persona por otro lado de edad superior a los cincuenta años y carente de cualificación y suficiente experiencia profesional- se haya incorporado de forma definitiva al mercado laboral tras la separación, como para concluir que se ha demostrado una alteración de las circunstancias de carácter sustancial. Al contrario, lo único que nos consta es el desempeño de trabajos de naturaleza más bien esporádica (el informe de vida laboral es harto elocuente en relación con la absoluta inexistencia de un trabajo estable), o como comercial de la empresa Vorwerk España, percibiendo sus emolumentos en forma de comisión por venta, lo que por otra parte ya se venía produciendo en el momento de la ruptura de la convivencia de los esposos, por lo que ninguna alteración se habría producido. Si a ello añadimos que la apelada vive en un piso en régimen de arrendamiento; que el Sr. Sergio percibe un importante salario en su condición de funcionario de la Consellería de Educación; que el esposo ha dejado de tener que hacer frente al pago de la pensión de alimentos que venía abonando mensualmente a favor de su hija Irene , al ser declarada extinta por la sentencia recurrida; y que, finalmente, la prueba practicada en esta segunda instancia en modo alguno permite alcanzar una conclusión favorable a la pretensión del apelante (es más, el extracto informativo de la cuenta corriente de la Sra. Amparo pone de manifiesto la existencia de diversos pagos por desempleo, o incluso por la asistencia a un curso), no procede sino rechazar la supuesta desaparición de la situación de desequilibrio económico reconocida por los esposos al firmar el convenio regulador de la separación, y, por consiguiente, la concurrencia de la causa de extinción de la pensión compensatoria prevista en el artículo 101 del Código Civil .

SEGUNDO.- Como ya se indicó, solicita el recurrente de modo alternativo la reducción de la pensión a la cantidad mensual de cien euros y que se le fije un plazo de duración de dos años (o reducirla a la cifra y plazo que la Sala estime ajustada a derecho).

Tal pedimento alternativo también ha de ser desestimado, siendo aplicable a la petición de reducción cuantitativa todo lo ya anteriormente expuesto.

En lo que se refiere a la limitación temporal de aquélla (al margen de que la polémica ha sido definitivamente zanjada con la reforma del artículo 97 del Código Civil , introducida por la Ley 15/2005, de 8 de Julio , la cual no había entrado en vigor al incoarse el presente procedimiento), merece la pena, por clarificadora, traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Abril de 2005 , por cuanto en la misma se expone lo siguiente: "Igual infracción que la denunciada en este recurso, y el mismo caso de «interés casacional», fueron estudiados en la sentencia de esta Sala, de fecha 10 de febrero de 2005, en el recurso 1876/2002 , en la que se dejó sentada la doctrina sobre la posibilidad de limitar temporalmente la pensión compensatoria, en los siguientes términos:

«La problemática objeto de enjuiciamiento es la consecuencia de los avatares sufridos por la figura de la pensión compensatoria (desde su introducción en el año 1981) y la incidencia de diversos factores, sobre todo sociales -y singularmente la condición de la mujer en el matrimonio y en el acceso al mundo laboral-, que han dado lugar a un importante cambio de opinión en la doctrina científica y la práctica forense, y una notoria evolución de la jurisprudencia de las Audiencias, que, si bien en un principio se mantuvieron fieles a la opinión claramente dominante de que la pensión debía ser vitalicia, sin embargo, singularmente, a partir de los años 90, comenzaron a mostrarse favorables a la temporalización -unas veces, en circunstancias excepcionales; y otras, con mayor flexibilidad-, hasta el punto de que en la actualidad tal corriente favorable es claramente mayoritaria.

El art. 97 CC dispone que «el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias:» Del precepto se deduce que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no es la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por si mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluto entre dos patrimonios.

El tema se concreta en la determinación de si la fijación de una pensión compensatoria temporal está o no prohibida por la normativa legal, y si tal posibilidad, según las circunstancias del caso, puede cumplir la función reequilibradora, es decir, puede actuar como mecanismo corrector del desequilibrio económico generado entre los cónyuges como consecuencia inmediata de la separación o divorcio -que constituyó la «condicio iuris» determinante del nacimiento del derecho a la pensión-.

A favor y en contra, especialmente en cuanto a la primera perspectiva, se han multiplicado los argumentos de los respectivos partidarios de las posturas, muchos de ellos generados o asumidos por las resoluciones de las Audiencias Provinciales, que han llevado a cabo un encomiable esfuerzo discursivo.

Y entre la multiplicidad de argumentos cabe indicar: En contra de la temporalización se ha dicho que: el precepto del art. 97 no la establece; se trata de una omisión voluntaria del legislador, que si la hubiera querido prever la hubiera establecido; es contraria a la «ratio» del precepto; contradice la literalidad de los arts. 99 y 101 CC ; quedarían sin contenido los arts 100 y 101 ; supone una condena de futuro sin base legal; significaría adoptar una decisión sin ninguna base cierta; y que la pensión compensatoria «tiene una vocación natural de perpetuidad, y que si la causa originadora de la misma es el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce a un cónyuge en relación a la posición del otro, dicha circunstancia, que se constata al término de la convivencia conyugal, en principio se proyecta estáticamente hacia el futuro, por lo que debe presumirse que subsiste hasta tanto no se acredite un cambio de fortuna en el acreedor, sin que sea posible suponer apriorísticamente que la suerte del beneficiario de la pensión evolucionará necesariamente hacia mejor, y menos que lo haga en un determinado período de tiempo».

Y en favor se sostiene que: el art. 97 CC no la recoge expresamente, pero tampoco la excluye; no contradice los arts. 99, 100 y 101 CC , y en absoluto es contrario a la «ratio» legal; el art. 97 no tiene por finalidad perpetuar el equilibrio de los cónyuges separados o divorciados, sino que la «ratio» del precepto es restablecer un desequilibrio que puede ser coyuntural, y la pensión compensatoria aporta un marco que puede hacer posible o contribuir a la readaptación; y en sintonía con lo anterior también se destaca que la legítima finalidad de la norma legal no puede ser otra que la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, perfectamente atendible con la pensión temporal. Asimismo se dice que no constituye una renta vitalicia, póliza de seguro vitalicio o garantía vitalicia de sostenimiento, ni puede operar como una cláusula de dureza; que el matrimonio no crea un derecho a percibir una pensión, y que el derecho a la pensión compensatoria tiene carácter relativo, personal y condicionable; que la temporalización puede desempeñar una función instrumental de estimulación o incentivo indiscutible para el perceptor en orden a obtener el reequilibrio a través de la autonomía económica, entendida como posibilidad de desenvolverse autónomamente, y, en concreto, hallar pronto una colocación laboral o profesional, (y en sintonía con el planteamiento esbozado se habla de «evitar la pasividad en la mejora de la situación económica, combatir el desentendimiento o inactividad del acreedor en orden a obtener una ocupación remunerada, buscar o aceptar una actividad laboral», y se hace especial hincapié en que «se potencia el afán de reciclaje o reinserción en el mundo laboral» por lo que cumple una finalidad preventiva de la desidia o indolencia del perceptor, y supone un signo de confianza en las posibilidades futuras de reinserción laboral). También se resalta que: no cabe dejar en manos de una de las partes que la situación económica cambie a su antojo o comodidad, o dependa del propósito de perjudicar al otro, con lo que se evitan situaciones abusivas y se previenen conductas fraudulentas, tanto del acreedor como del deudor; evita la incertidumbre o situaciones de excesiva provisionalidad; y se aduce el carácter dispositivo -se trata de materia sujeta a la disposición de las partes en cuanto está basada en un interés privado, y por ello es renunciable, transaccionable y convencionalmente condicionable y limitable en el tiempo, habiendo reconocido el carácter dispositivo la SS. Del TS DE 2 de diciembre de 1987 y 21 de diciembre de 1988 y RDGR y N 10 de noviembre de 1995 ; y que la realidad social (art. 3.1 ) la admite -se alude a la debilitación de los argumentos sociológicos que se manejaban al tiempo de crearse la figura de la pensión compensatoria y a los cambios sociales y el nuevo sentir social, en relación con la evolución de la sociedad española desde el año 1981 hasta la actualidad, y la diferente perspectiva y situación de la mujer en relación con el matrimonio y el mercado laboral-. Y se alegan las dificultades prácticas en que se encuentran los tribunales en relación con la aplicación del art. 101 ; el efecto beneficioso de la disminución de la litigiosidad -con sus diversas perspectivas ventajosas-; necesidad de justicia o equidad, sin afectar a la estabilidad de la norma y a la seguridad jurídica, e incluso la idea de fomentar la autonomía basada en la dignidad de la persona, de acuerdo con el art. 10 CE ; además de que -se razona- si cabe la extinción del derecho o su modificación por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro interesado o su sustitución por una renta vitalicia, usufructo o entrega de bienes, ningún obstáculo debe oponerse a la delimitación temporal en función de las circunstancias que concurran; y, finalmente, desde una moderna posición doctrinal se entiende que la pensión compensatoria temporal está implícitamente recogida en el art. 101 CC , si por cese de la causa que la motivo se considera «de las circunstancias que provocaron el desequilibrio económico, y es posible la previsión de la "desconexión"».

Desde una perspectiva diferente a la expuesta debe destacarse el criterio favorable a la temporalización del Consejo de Europa (Informe del Comité de expertos sobre el derecho relativo a los esposos. Reunión de Estrasburgo de 20 a 24 de octubre de 1980); el Código de Familia de Cataluña, Ley 9/98, de 15 de julio, en cuyo art. 86.1 d) se establece que el derecho a la pensión compensatoria se extingue por el transcurso del plazo por el que se estableció-; y el Proyecto de Ley por el que se modifica el Código Civil en materia de separación y divorcio.

La regulación del Código Civil, introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio , regula la pensión compensatoria con características propias -«sui generis»-. Se quiere decir que está notoriamente alejada de la prestación alimenticia -que atiende al concepto de necesidad-, pero ello no supone caer en la órbita puramente indemnizatoria, que podría acaso suponer el vacío de los arts. 100 y 101 , ni en la puramente compensatoria que podría conducir a ideas próximas a la «perpetuatio» de un «modus vivendi», o a un derecho de nivelación de patrimonios. Como consecuencia de ello procede decir, además de que no resulta excluida por el art. 97 CC -el que no la recoja no significa que la prohiba-, que la pensión temporal no afecta a la regulación de los arts. 99, 100 y 101 CC , y nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada.

Por consiguiente la normativa legal no configura, con carácter necesario, la pensión como un derecho de duración indefinida -vitalicio-. Por otro lado, el contexto social permite y el sentir social apoya una solución favorable a la pensión temporal, por lo que la misma cuenta con un soporte relevante en una interpretación del art. 97 CC adecuada a la realidad social actual, prevista como elemento interpretativo de las normas en el art. 3.1 CC , con arreglo al que «se interpretarán según el sentido propio de sus palabras en relación con y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas». (...)

Sin embargo, para que pueda ser admitida la pensión temporal es preciso que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad -«ratio»- de la norma, pues no cabe desconocer que en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia.

De lo dicho se deduce que la Ley -que de ningún modo cabe tergiversar- no prohíbe la temporalización, se adecua a la realidad social y puede cumplir la función reequilibradora, siempre que se den determinadas circunstancias. Ergo, debe admitirse su posibilidad, aunque es preciso hacer referencia a las pautas generales que permiten su aplicación.

Los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria son numerosos, y de imposible enumeración. Entre los más destacados, y, sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuantos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc. Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión "ex ante" de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado "futurismo o adivinación". El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección.

En la línea discursiva expresada se manifiesta la más reciente doctrina científica y jurisprudencia de las AAPP. y ahora este Tribunal, que se pronuncia por primera vez y sienta como doctrina jurisprudencial la posibilidad de establecer una duración limitada para la pensión compensatoria del art. 97 CC , siempre que cumpla la función reequilibradora por concurrir presupuestos conocidos que acrediten una base real para dicha limitación temporal».

Y en el presente caso la edad de la esposa es de 37 años, es Diplomada en Técnicas de Comunicación; el matrimonio ha durado 3 años, y las medidas patrimoniales acordadas en la sentencia de separación dejan una situación preeminente a la parte recurrente.

Todo lo cual lleva a determinar la lógica y justa limitación temporal acordada en la sentencia recurrida, y por ende el motivo debe ser desestimado".

La aplicación de la reseñada doctrina al supuesto que nos ocupa conduce a desestimar el recurso en lo atinente al pedimento alternativo, por cuanto la edad de la Sra. Amparo (como ya se indicó, superior a los cincuenta años) y su escasa cualificación y bagaje profesional (consecuencia de su especial dedicación a la familia durante los prácticamente treinta años de duración de la convivencia conyugal), no permiten concluir que nos encontremos ante una persona que, potencialmente, se encuentre en situación de incorporarse al mercado laboral de forma tal que, a priori, se pudiese establecer un plazo en el que se produjese la superación de la situación de desequilibrio hoy en día aun existente.

TERCERO.- En definitiva, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada, por cuanto para prosperar lo pretendido por el apelante se requiere una más cumplida demostración de los hechos en que fundamenta su pretensión extintiva -o limitadora temporalmente- de la pensión compensatoria en su día convenida a favor de su esposa, particularmente la desaparición de la situación de desequilibrio económico al acceder Dña. Amparo al mercado laboral de forma estable. Dicho de otro modo, si lo que a la postre se busca es la modificación de medidas definitivas, dicha pretensión requiere una mayor actividad probatoria por parte de quien la postula, no pudiendo escudarse -como así lo intentó el apelante en la vista celebrada ante este Tribunal- en lo dispuesto en el artículo 752.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ("sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, el tribunal podrá decretar de oficio cuantas estime pertinentes"). Porque, si bien dicho precepto implica una importante limitación en la vigencia del principio de aportación de parte ("iudex iudicar debet secundum probata partium") y su sustitución por el de investigación de oficio, entendemos que aquélla sólo rige en aquellos procesos en los que el interés público sea particularmente incidente (capacidad, filiación ...), pero no en los que, como el que ahora nos ocupa, se ventilan las consecuencias económicas derivadas de la disolución del matrimonio (con toda la trascendencia que las mismas tienen), en los que las partes han de ser escrupulosas con la aportación de las pruebas que fundamenten sus pretensiones, no pudiendo pretender que los órganos jurisdiccionales acometan tareas de investigación prospectiva de la situación patrimonial de los cónyuges para, como en el presente supuesto, poner fin al abono mensual de una pensión compensatoria establecida con una finalidad reequilibradora.

CUARTO.- No se hace expresa y especial imposición de las costas procesales de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. David García Sexto, en nombre y representación de D. Sergio , contra la sentencia de fecha 5 de Mayo de 2006, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Caldas de Reis .

Segundo.- Confirmar en su integridad la reseñada resolución apelada.

Tercero.- No hacer expresa y especial imposición de las costas procesales de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.