Sentencia Civil Nº 687/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 334/2009 de 20 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 334/2009-B

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO Nº 814/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE MATARÓ

S E N T E N C I A Nº 687/09

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veinte de octubre de dos ml nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso especial contencioso divorcio nº 814/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Mataró, a instancia de Dª. Dolores , contra D. Rubén ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de Julio de 2008 y Auto Aclaratorio de 25 de Julio de 2008, por la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando, parcialmente, la demanda interpuesta por el/la Procuradora de los Tribunales Sra. DIANA DUCH RAMOS, en nombre y representación de Dña. Dolores , contra D. Rubén , representado/a por el Procurador D. FRANCESC D'A. MESTRES COLL, y habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio de los cónyuges litigantes por Divorcio, aprobando, como efectos inherentes a dicho divorcio, las siguientes medidas: a) La guarda y custodia del menor de edad, ADRIA, se encomienda a la madre; sin perjuicio de que la patria potestad será compartida por ambos progenitores, con todos los derechos y obligaciones a ella inherentes, debiendo ambos progenitores proteger los intereses de las personas y de los bienes de su hijo, durante su minoría de edad, y alimentarle, educarle y procurarle una formación integral, velando siempre por él cuando lo tenga en su compañía. Cuidando especialmente la progenitora custodia de facilitar la comunicación de su hijo con el otro progenitor, absteniéndose de realizar actos o proferir expresiones que obstaculicen la relación paterno-filial, y debiendo comunicar al padre cuantas circunstancias de interés afecten al menor, fundamentalmente en cuestiones de sanidad y educación. Teniendo presente, por último, que todas las decisiones de especial relevancia que afecten al menor (cambio de colegio, elección de pediatra, celebración de actos religiosos...) han de ser tomadas por ambos progenitores de común acuerdo, o, en su defecto, por decisión judicial. b) En cuanto al régimen de visitas, comunicación y estancia del menor con su padre, en defecto de acuerdo entre los progenitores, el niño comunicará con su padre, durante el período escolar, los fines de semana alternos, desde la salida del colegio del viernes hasta las 20.00 horas del domingo. En el caso de que el fin de semana sea seguido o antecedido por uno o varios días festivos (incluso en los supuestos de jueves festivo y viernes laborable, así como en los de lunes laborable y martes festivo) el o los mismos se entenderán incluidos en el fin de semana a efectos del régimen de visitas, con la consiguiente antelación en su inicio o postergación en su fin. En tales casos, la recogida del menor se llevará a cabo el día del comienzo del fin de semana, a la salida del centro escolar, y se reintegrará la víspera del reinicio de las clases, a las 20.00 horas, en el domicilio materno. Y en cuanto al período vacacional, el niño disfrutará por igual de la compañía de uno y otro de sus progenitores, conforme a las siguientes reglas: 1) Vacaciones de Semana Santa: el menor estará los años impares con la madre y los pares, con el padre. 2) Vacaciones de Verano: se dividen en los siguientes períodos: Primer período: Desde la salida de clase hasta las 10,00 horas del día 1 de julio; desde las 10,00 horas del día 16 de julio hasta las 10,00 horas del día uno de agosto y desde las 10,00 horas del día 16 de agosto hasta las 10,00 horas del día 1 de septiembre. Segundo período: Desde las 10,00 horas del día 1 de julio hasta las 10,00 del día 16 de julio; desde las 10,00 horas del día uno de agosto hasta las 10,00 horas del día 16 de agosto y desde las 10,00 horas del día uno de septiembre hasta las 20,00 horas de la víspera del reinicio de las clases. 3) Vacaciones de Navidad: también se dividen en dos períodos: Primer período: Desde la salida de la clase hasta las 20,00 horas del día 30 de diciembre. Segundo período: Desde las 20,00 horas del día 30 de diciembre hasta las 20,00 horas de la víspera del reinicio de las clases. En defecto de acuerdo entre los progenitores, al padre corresponde tener al menor en su compañía los primeros períodos en los años terminados en número impar y los segundos, en los acabados en número par.

Durante el período vacacional queda suspendido el régimen ordinario de visitas, que se reanudará de modo que el siguiente fin de semana el menor esté con el progenitor con el que no haya pasado el último período vacacional. A fin de facilitar la comunicación del menor con ambos progenitores, aquél que no lo tenga en su compañía podrá comunicar con él diariamente por teléfono o Internet en horario de 20,00 a 20,30 horas. En todo caso, el padre deberá recoger al niño y reintegrarlo al domicilio materno, siempre salvo pacto en contrario de los progenitores. Si por motivo de enfermedad o por otra causa grave y justificada no pudiera cumplirse el régimen de visitas en los días y horarios previstos, se preavisará al otro progenitor al menos con una antelación de 48 horas y se procurará recuperar la visita a la mayor brevedad posible. Si a consecuencia de una enfermedad o accidente el menor estuviera hospitalizado, podrá ser visitado en cualquier momento por sus familiares maternos y paternos, sin más restricciones que las que estableciere el centro hospitalario donde se hallare. SE EXHORTA A AMBOS PROGENITORES A FIN DE QUE PRESTEN SU MÁXIMA COLABORACIÓN PARA QUE EL RÉGIMEN DE VISITAS SE CUMPLA CON LA NORMALIDAD DESEABLE, TENIENDO EN CUENTA SIEMPRE EL INTERÉS Y BENEFICIO DEL MENOR ADRIÁ. c) El padre abonará la cantidad de 750 Euros mensuales, en concepto de alimentos para su hijo. Tal cantidad se abonará en la cuenta corriente que designe la perceptora, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y será revisada anualmente conforme el IPC. d) Los gastos extraordinarios del niño serán abonados por mitad por ambos progenitores, entendiéndose por gastos extraordinarios todos aquellos que, por su entidad, merezcan objetivamente este calificativo, cuales son los gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, o que, aún estándolo, los progenitores estuvieran de acuerdo en acudir a la medicina privada y, en general todos aquellos gastos extraordinarios o imprevistos en cuya realización los progenitores estuvieran conformes; advirtiendo que, en caso de desacuerdo sobre tales gastos, decidirá la autoridad judicial. Aún cuando se exhorta de nuevo a los progenitores a fin de que realicen un esfuerzo, intentando, como adultos, acercar sus posiciones en cuantos conflictos pudieran surgir en el futuro en relación a su hijo, a fin de procurar el bienestar del mismo. e) No se acuerda ninguna pensión compensatoria a favor de la actora, por los razonamientos expuestos en los fundamentos jurídicos de la presente resolución. Todo ello sin hacer imposición en costas". Y la parte dispositiva del Auto de Aclaración es del tenor literal siguiente: "NO HA LUGAR A LA ACLARACIÓN de la sentencia de fecha 25 de julio de 2008 y que ha sido solicitada por el Procurador Sra. FRANCESC D'A. MESTRES COLL, pues hay que estar al contenido del título, manteniéndose en su integridad la redacción de la resolución".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 30 de Junio de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTÍN VILLA.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, que deben quedar sustituidos por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter, y

PRIMERO.- Por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Mataró se dictó sentencia en fecha 25 de Julio de 2008 en los autos de divorcio contencioso -promovidos por Doña Dolores contra Don Rubén - mediante la que, y por lo que aquí interesa a los efectos de sendos recursos de apelación interpuestos por los litigantes, se estableció una pensión de alimentos para el hijo menor del matrimonio en la suma de 750.-?, revisable anualmente conforme al IPC. Los gastos extraordinarios del menor serán abonados por mitad por ambos progenitores, entendiéndose por tales gastos todos aquellos que por su entidad merezcan objetivamente este calificativo, como son los gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, o que aún estándolo, los padres estuvieran de acuerdo en acudir a la medicina privada, y, en general, todos aquellos gastos extraordinarios o imprevistos en cuya realización los progenitores estuvieran conformes, advirtiendo que, en caso de desacuerdo sobre tales gastos, decidirá la autoridad judicial. No se acuerda ninguna pensión compensatoria a favor de la esposa, por los razonamientos expuestos en los fundamentos jurídicos de la presente resolución (sic). Todo ello sin hacer imposición en costas. Frente a la expresada resolución se alzaron ambos contendientes, impugnando la esposa el pronunciamiento relativo al no establecimiento de una pensión compensatoria a cargo del esposo en su favor. Por su parte el esposo impugnó en primer término el pronunciamiento de la sentencia referido al establecimiento de una pensión de alimentos a su cargo en favor del hijo menor por importe de 750.-?, ya que a su entender el cálculo que ha efectuado la juzgadora del primer grado para contabilizar los gastos del menor, no es ajustado, ya que aunque sí se encuentran dentro del concepto de alimentos determinados gastos que incluye, no así otros que claramente tienen el carácter de gastos extraordinarios, por lo que no debían de haber sido incluidos dentro del mencionado concepto, resultando por ello la cantidad obtenida totalmente errónea, interesando en consecuencia el que se establezca en la alzada un pensión de alimentos a su cargo por importe de 250.-? mensuales. Por otro lado el esposo impugna el pronunciamiento de la sentencia relativo a la no admisión de la medida relativa a las cargas familiares interesada por él en su escrito de contestación, toda vez que entiende que dicha medida debió haberse contemplado en la sentencia de divorcio, y por ello en su día presentó recurso de aclaración al que no se dio lugar. La digna representante del Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Rubén interesando su desestimación, y, en consecuencia, la integra confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Se impugna por la esposa en su único motivo del recurso, el pronunciamiento de la sentencia del primer grado mediante el que no fue acordado el establecimiento de una pensión compensatoria por ella solicitada, en atención a que en lo actuado no ha quedado acreditado el desequilibrio patrimonial requerido para el reconocimiento de dicha pensión. Le asiste la razón a la recurrente.

Para principiar, hemos de recordar la uniforme doctrina del TSJC en la materia, contenida entre otras muchas, en la Sentencia de 22/09/2008 , del siguiente tenor: "La pensión compensatoria regulada en el artículo 84 del Código de Familia tiene su fundamento en la debilitación económica que puede sufrir uno de los cónyuges a consecuencia de la disolución matrimonial respecto a la situación o estatus que mantenía constante el vínculo. Así se deduce en forma meridiana de la propia dicción legal, en la medida en que concede la pensión al cónyuge que "vegi més perjudicada la seva situació econòmica" y en la medida en que no puede exceder del "nivell de vida de que gaudia durant el matrimoni".

Como señala asimismo el TSJC en su resolución de fecha 4 de marzo de 2002, los términos comparativos que generan el derecho a este tipo de pensión son dos: la situación de la que se gozaba durante el matrimonio y la situación previsible después de la separación, atendida la posición personal y profesional del beneficiario de la pensión. Nos encontramos, pues, ante una actuación legal que no se produce nunca de forma automática, sino que ha de ser atemperada a las circunstancias concurrentes de todo orden: "status" o posición social y económica del matrimonio, duración del período convivencial, dedicación primordial o exclusiva de uno de los cónyuges al sostenimiento del consorcio y de los hijos comunes, situación de los consortes después de la crisis matrimonial, preparación personal y profesional ante el mercado laboral, etc.

Ha de acreditarse por el solicitante de la pensión, por tanto, que se ha sufrido un empeoramiento en la situación económica en relación con la que se disfrutaba durante el matrimonio, y respecto a la posición de la que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre dos patrimonios.

En el caso enjuiciado, ambos contendientes contrajeron matrimonio en el año 1984, hasta el año 2005 la esposa se dedicó por completo a la familia, y en concreto al cuidado de los hijos y del esposo. En la vista de medidas provisionales previas celebrada en fecha 10 de Abril de 2007, ya se hizo mención por ambas defensas que -con toda seguridad- la casa unifamiliar de titularidad de ambos contendientes sería subastada, pues desde hacía seis meses no se satisfacían las hipotecas, siendo así que la casa se subastó en Octubre de 2007. Hasta el momento de la separación, era el esposo el que se hacía cargo del pago de las tres hipotecas que gravaban el domicilio familiar, dejando de satisfacer las mismas a partir de esa fecha, permitiendo que dicha vivienda familiar fuese subastada, ya que la esposa, obviamente, con su exiguo salario de apenas 800.-?, no tenía capacidad para atender a tales pagos.

La esposa junto con sus dos hijos, uno de ellos menor de edad, se vio obligada a buscar con rapidez un piso de alquiler para cobijarse en él, mientras tanto, el esposo pasó a convivir con su nueva compañera sentimental y las dos hijas de ésta, según el mismo afirmó en la vista de medidas provisionales; de dicha vivienda añadió es propietaria su compañera actual. Por la esposa se ha asegurado en todo momento la solvencia del esposo -y no le falta razón, pues, hasta por el Ministerio Fiscal en su informe de fecha 23 de Julio de 2008 (fol. 219) se hizo hincapié en que no resultaba acreditado el empeoramiento de la situación económica del esposo- y que los préstamos hipotecarios solicitados lo fueron para el negocio particular de su consorte, que aprovechándose de su buena fe, llevó a cabo una despatrimonialización del único bien común existente, la vivienda que constituía el domicilio familiar.

Resulta de lo actuado que la 1ª hipoteca que gravaba la vivienda familiar por un principal de 240.000.-? fue otorgada con el BSCH en fecha 30/12/2003, e inscrita en el Registro de la Propiedad en fecha 19/02/04. La 2ª hipoteca se constituyó con BANCAJA en fecha 12/09/05, y fue inscrita en fecha 7/11/05, por un principal de 335.000.-?. La 3ª hipoteca figura a favor de Proyectos Tossa 17, S.L., por un capital de 36.100.-?, y con vencimiento en fecha 22/12/2006. Lo curioso es que la mencionada vivienda había sido adquirida mediante escritura de compraventa por ambos consortes en el año 1992; ello es posible apreciarlo en la certificación del Registrador de la Propiedad núm. 1 de Mataró que fue aportada como doc. núm. 4 por la esposa con la solicitud de medidas provisionales previas, y las hipotecas a las que hemos hecho referencia se constituyeron, como hemos anticipado, poco más de dos años antes de producirse la separación matrimonial, que no la crisis, ya que esta última según la esposa se venía arrastrando desde dos años atrás; es decir, el otorgamiento de las hipotecas se produjo poco antes de la ruptura matrimonial, y casi al mismo tiempo que el esposo fue nombrado administrador único de dos empresas, de las que es cotitular -junto con otros socios- del 40% de sus participaciones.

Así las cosas, resulta cabalmente justificado el establecimiento en favor de la esposa de una pensión compensatoria, sin que sea posible valorar que su solicitud se ha producido de forma extemporánea, por cuanto dicha solicitud la ha verificado la esposa en el escrito de demanda, habiendo puesto ya en conocimiento del juzgado en medidas provisionales su penosa situación económica en el momento de la separación.

Como por el esposo ha tratado de ocultarse en el procedimiento el alcance de sus verdaderos ingresos, hasta el punto que ya la Sra. Juez del primer grado en la vista de medidas provisionales llegó a afirmar un tanto jocosamente: -ante las manifestaciones del esposo de que hasta el año 2006 había percibido un sueldo que se habían puesto los socios de 2.400.-?, y a partir de ese año los propios socios se habían rebajado dicho sueldo a la suma de 1.200.-?- "o sea Vd. ganaba 2.400.-?, y con el divorcio se ha rebajado el sueldo a la mitad", resulta ponderado establecer una pensión compensatoria a cargo del esposo en la suma de 300.- ? mensuales, revalorizable anualmente conforme al IPC, sin limitación temporal alguna, sin perjuicio de que esta pensión ahora establecida pueda extinguirse o reducirse en el futuro, si concurrieran las circunstancias a las que se refieren los artículos 86.1.a) y 84.3 del CF; por cuanto, como señala en este sentido la consolidada doctrina del TSJC (Sentencia de 9 de Enero de 2006 ): "...esta Sala admite la fijación de un límite temporal en la prestación de la pensión compensatoria, cuando puedan determinarse al momento todas las circunstancias que se relacionan en el artículo 84 ; lo que ocurre es que esta misma doctrina admite también que no se fije tal plazo en el caso contrario, esto es, cuando dadas las circunstancias de necesidad, no pueda determinarse la duración de ésta, quedando entonces al devenir de posteriores modificaciones de la situación personal y económica de la persona favorecida; resultando claro, pues, que el Codi de Familia permite la fijación de un término o plazo, pero no obliga a la fijación judicial del mismo (art. 86 )".

En atención a todo lo razonado, el recurso interpuesto por la esposa debe prosperar, y así habrá de pronunciarse en la parte dispositiva de la presente resolución.

TERCERO.- Dos son los motivos en los que funda el esposo su recurso de apelación. El primero de ellos es el relativo a la pensión de alimentos establecida en la sentencia del primer grado en la suma de 750.-?, y el segundo, el referido al pronunciamiento que se verifica en la sentencia respecto de las cargas familiares.

Principiando por el primero de ellos, se aduce por el esposo que la sentencia recurrida establece una pensión de alimentos en favor del hijo común (menor de edad) de 750.-? mensuales, sin haber tenido en cuenta las circunstancias económicas de ambos progenitores, ni las necesidades y gastos actuales del menor.

Antes de proseguir con el análisis de este motivo del recurso del padre, hemos de rememorar ahora la común doctrina jurisprudencial recaída en la materia que nos ocupa, con arreglo a la que, la contribución a los alimentos de los hijos por el progenitor con el que no conviven y no los tiene a su cargo directamente (tras la separación o el divorcio), viene configurada como una obligación de orden público, que debe ser fijada atendiendo a los criterios de necesidad de quien los precisa y de proporcionalidad de quien ha de prestarlos, distribuyéndose la obligación de forma proporcional entre quienes, en un mismo grado, están llamados a soportar la obligación natural, de carácter primario y especial protección, tanto durante la minoría como tras la mayoría de edad, en tanto no alcancen la suficiencia económica y continúen viviendo en el núcleo familiar (STS de 24 de Abril de 2000 ). Y para la fijación de esa contribución alimenticia deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla (ambos progenitores), entre los que debe distribuirse la obligación "en proporción a sus recursos económicos y posibilidades", como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante y las necesidades del alimentista.

Como ya se ha dicho en el anterior razonamiento jurídico, el padre ha tratado por todos los medios de ocultar su situación económica actual. Así, según ya afirmó en la vista de medidas provisionales, hasta el año 2006 percibía 2.400.-? al mes, y a partir de ese año, sus ingresos fueron disminuidos a la suma de 1.200.-? mensuales; siendo así que según él en el año 2007 ya no percibía nada de la empresa (de la que no olvidemos es participe en un 40%), y lo único que ingresaba eran 765.-? mensuales como agente exclusivo de seguros de la compañía Catalana de Occidente; aportando con su escrito de formalización del recurso, un documento suscrito por el director de una sucursal de Vilanova i la Geltrú en el que se le comunica que a partir del mes del Abril de 2009, pasará a percibir una remuneración de 595.-? mensuales en concepto de subvención anual por la prestación de sus servicios como agente de seguros exclusivo de su compañía.

Llama la atención que siendo titular del 40 % de las participaciones de las mercantiles Risk Enterprise, S.L. y Moreno y Pla Sociedad Limitada Correduría de Seguros, siendo el objeto social de la primera, entre otras cosas, el de asesoramiento fiscal y financiero, ahora se vea compelido a prestar sus servicios como agente de seguros de Catalana de Occidente; pero, aunque ello fuera así, no ha acreditado el esposo más que el fijo que percibe de la aseguradora, no así las comisiones por cada póliza que realiza, ni cuantas pólizas han sido contratadas con su intervención, ya que, como certeramente se apunta por la Sra. Juez del primer grado en el FJ 3º de su resolución, las comisiones que habrá de percibir por ello, a buen seguro, no serán despreciables, habida cuenta de la experiencia profesional del esposo en este ámbito de los seguros.

La esposa, como sabemos, se ha visto obligada a alquilar una vivienda en la que convive con el hijo menor, por la que satisface un alquiler de 775.-? al mes. En dicha vivienda también convive con ella otra hija común, Emma, quien ya trabaja, percibiendo unos ingresos del orden de unos 600.-? mensuales. El menor, Adriá, aunque en el momento de la separación y en sede de medidas provisionales acudía a un colegio privado, ahora está escolarizado en uno público, manifestando la madre en el acto del juicio que a partir del curso siguiente, el menor utilizaría el servicio de comedor, por el que habría de satisfacerse una suma de 106.-? mensuales, a lo que habría de añadirse el transporte, por un importe de 53.-? también mensuales.

Así las cosas, y habida cuenta de que el menor Adriá ya no asiste a un colegio privado, con la disminución en los gastos que ello comporta, resulta más ponderado y ajustado a la realidad actual y a los parámetros que se contienen en los artículos 264.1 y 267.1 del CF , el establecer una pensión de alimentos a cargo del padre y en favor del menor en una cantidad inferior a la establecida en la primera instancia, en donde se ratificó la fijada en medidas provisionales; esto es, se fija ahora la pensión de alimentos a cargo del padre en la suma de 450.-? mensuales, revalorizable anualmente conforme al IPC. Se ha de recordar que el padre en la vista de medidas provisionales había accedido, pese a que solamente había verificado un ofrecimiento de 600.-? mensuales como pensión alimenticia en favor del menor, a hacerse cargo provisionalmente de una pensión de alimentos de 750.-? mensuales.

Por todo lo razonado, este motivo del recurso del padre habrá de ser parcialmente acogido.

CUARTO.- Muestra el esposo su disconformidad con la no admisión en la sentencia del primer grado de la medida relativa a las cargas familiares que había sido interesada por él en su escrito de contestación a la demanda, toda vez que, según afirma, dicha medida debería haberse contemplado en la sentencia de divorcio, siendo así que en el Auto de fecha 7 de Octubre de 2008 mediante el que se resolvió el recurso de aclaración por él formulado, no se dio lugar a la aclaración por él solicitada, pese a que se afirmó en él que habría de estarse al contenido del título.

Para principiar nuestro razonamiento sobre este motivo del recurso del esposo, hemos de tener presente la uniforme doctrina de esta Sala (por todas, la Sentencia de 23 de Diciembre de 2004 ) que establece que las cuotas para la amortización de los préstamos han de ser asumidas conforme resulte de las obligaciones contenidas en su título constitutivo; esto es, por tratarse de obligaciones en las que están involucrados derechos de terceros (entidades bancarias u otras entidades de financiación), estos préstamos no son objeto de regulación dentro del concepto de cargas del matrimonio incardinado en el artículo 76.3 del Código de Familia de Cataluña .

En el mismo sentido se pronuncia también la Sentencia de esta Sala de 1 de Abril de 2008 , cuyo fundamento de derecho segundo es absolutamente clarificador: "...es criterio mantenido con reiteración por esta Sección de la Audiencia Provincial, el de la improcedencia de imponer en sede del proceso matrimonial la obligación derivada de la constitución del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, y la originada de los préstamos personales que hubieren podido perfeccionar los cónyuges, constante el matrimonio; pues, de no entenderse así, ello conllevaría analizar la causa que, en el ámbito jurídico, hubiera permitido la constitución de tales obligaciones, para lo que es de crucial trascendencia el presupuesto de la existencia o subsistencia de régimen matrimonial aplicable para regular las relaciones internas de solidaridad entre los cónyuges, y el distinto régimen jurídico de tales deudas entre los mismos.

Durante la vigencia del matrimonio y de la convivencia, tanto las reglas del régimen económico-matrimonial primario como las que sean de aplicación en virtud de los capítulos matrimoniales, si existieron, o del régimen legal supletorio, establecen la forma en la que ha de participar cada esposo en las cargas del matrimonio, tanto en lo que se refiere a los gastos de sostenimiento, alimentos, incluido capítulo de vivienda, como en lo relativo a las inversiones privativas comunes.

Para los post-cónyuges no existe regulación legal específica, sin que pueda hacerse distinción entre separados, divorciados o anulados, puesto que la "ratio legis" de la vinculación patrimonial en el reparto de las cargas comunes, no es otra que la convivencia.

La separación matrimonial determina "ex lege" la disolución del régimen económico, según proclama el artículo 95 del Código Civil , por lo que dejan de ser aplicables las normas relativas a la contribución a las cargas comunes, aunque todavía no se haya producido la liquidación.

El mecanismo de imponer en sede del proceso matrimonial a uno de los cónyuges o a ambos, la responsabilidad del pago frente a terceros de determinadas obligaciones, tales como las derivadas de las cargas hipotecarias o las originadas por préstamos o créditos personales, la hemos entendido improcedente, pues ha de estarse al título constitutivo de tales obligaciones; es decir, a los contratos por los que se perfeccionan las mismas, evitándose así una novación subjetiva por cambio del acreedor, sin su consentimiento, absolutamente proscrita por el art. 1.205 del Código Civil .

En aplicación de la anterior doctrina, y sin necesidad de mayores razonamientos, este motivo del recurso del esposo no puede prosperar, al no poder establecerse -como se ha dejado razonado- en un procedimiento de divorcio, medida alguna relativa a las cargas familiares, como se ha interesado por el recurrente.

QUINTO.- La íntegra estimación del recurso formulado por la esposa, no habrá de conllevar una imposición de la recurrente de las costas procesales ocasionadas en la alzada, con arreglo a lo preceptuado en el artículo 398. 2 de la LEC . La estimación parcial del recurso del esposo determina asimismo que no proceda verificar un especial pronunciamiento en materia de costas procesales de la alzada; todo ello, en virtud del ya mencionado artículo 398.2 de la LEC .

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Diana Duch Ramos, en nombre y representación de Doña Dolores , y debemos revocar y revocamos el pronunciamiento de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Mataró, en fecha 25 de Julio de 2008 , relativo al no establecimiento de una pensión compensatoria en favor de la esposa, estableciéndose ahora dicha atribución a cargo del esposo en la suma de 300.-? mensuales, revalorizable conforme al IPC anual; sin limitación temporal alguna. Todo lo que se pronuncia sin verificar imposición alguna a la recurrente respecto de las costas procesales de la alzada. Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Francesc D'A. Mestres Coll, en nombre y representación de Don Rubén , y debemos revocar y revocamos el pronunciamiento de la sentencia relativo al establecimiento de una pensión de alimentos a cargo del esposo en favor del hijo menor, Adriá, en cuantía de 750.-?, dejando en esta alzada reducida dicha pensión alimenticia a la suma de 450.-? mensuales, revalorizable conforme al IPC anual. Se desestima el motivo del recurso del esposo relativo a su solicitud de que fuese establecida una medida en torno a las cargas familiares. Todo lo que se pronuncia sin verificar imposición alguna al recurrente de las costas procesales de la alzada. Se confirma la sentencia de primera instancia en todo lo demás.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.