Sentencia Civil Nº 687/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 525/2010 de 30 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00687/2011

ROLLO: 525/2010

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ALCALA DE HENARES

AUTOS: 149/2000 MENOR CUANTIA

APELANTE/APELADO: C.P. C/ DIRECCION000 Y C/ DIRECCION001 DE ALCALA DE HENARES

PROCURADORA: DÑA. MARINA QUINTERO SÁNCHEZ

APELANTE/APELADO: URBANIZADORA COLMENAR S.A.

PROCURADOR: D. CARLOS GÓMEZ-VILLABOA MANDRI

APELANTE/APELADO: CONSTRUCCIONES PINAR DE CHAMARTIN S.L.

PROCURADORA: BEATRIZ GONZÁLEZ RIVEAO

APELANTE/APELADO: Raúl

PROCURAROR: ANTONIO RAFAEL RODRÍGUEZ MUÑOZ

PONENTE: ILMO.SRA.Dª MARÍA JOSÉ ALFARO HOYS

S E N T E N C I A Nº 687 DE 2011

ILMOS SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ Mª TORRES FERNANDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª MARÍA JOSÉ ALFARO HOYS

En la ciudad de Madrid a 30 de Septiembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los autos de JUICIO MENOR CUANTIA núm.149/2000 , procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE ALCALA DE HENARES, a los que ha correspondido el Rollo núm. 525/2010 , en los que aparece como parte Apelante-Apelado C.P. C/ DIRECCION000 Y C/ DIRECCION001 DE ALCALA DE HENARES , representada por la procuradora D. Marina Quintero Sánchez y de otra como Apelante-Apelado URBANIZADORA COLMENAR S.A., representada por el procurador D. Carlos Gómez-Villaboa Mandri, Apelante-Apelado CONSTRUCCIONES PINAR DE CHAMARTIN S.L ., representada por la procuradora Dña. Beatriz González Riveao, Apelante- Apelado Raúl , representado por el procurador D. Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, sobre VICIOS CONSTRUCCIÓN, y siendo Magistrado Ponente al Ilma.Sra. Dª MARÍA JOSÉ ALFARO HOYS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 17 de marzo de dos mil diez, se dictó sentencia en primera instancia cuyo fallo es tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda presentado por el procurador José Maria García García en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LAS DIRECCION000 Y DIRECCION001 de la localidad de Alcala de Henares; condeno a la entidad promotora URBANIZADORA COLMENAR S.L.; a la entidad constructora CONSTRUCCIONES PINAR DE CHAMARTIN S.L. y al arquitecto Don Raúl , a que reparen los desperfectos apreciados en la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LAS DIRECCION000 Y DIRECCION001 de la localidad de Alcalá de Henares y que concretamente suponen:

Adecuar el edificio para que el nivel de ruido de impacto normalizado no sea superior a los 80 decibelios

Adecuar el aislamiento acústico a ruido aéreo de los parámetros de separación vertical entre viviendas y entre viviendas y zonas comunes que sea igual o superior a los 45 decibelios.

Una vez reparados dichos extremos y en caso de disconformidad con la reparación deberá designarse en fase de ejecución de sentencia un perito que dictamine si los defectos ha sido o no subsanados efectúandose las mediciones "in situ".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de C.P. C/ DIRECCION000 y C/ DIRECCION001 de Alcala de Henares, se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 12 de septiembre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se ha observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por la Comunidad de Propietarios de las DIRECCION000 y DIRECCION001 de Alcalá de Henares, se interpuso el día 18 de abril de 2000, conforme a la responsabilidad decenal del artículo 1591 del Código Civil , demanda de juicio de menor cuantía frente a la promotora "Urbanizadora Colmenar, S.L.", la entidad "Comunidades Pinar, S.L." (absorbida por la anterior promotora y frente a la que renunció la actora en fecha 16 de noviembre de 2000), la constructora "Construcciones Pinar de Chamartín, S.L." y el arquitecto superior don Raúl .

Alega la Comunidad de Propietarios en su demanda que desde la entrega del edificio que tuvo lugar en el mes de julio de 1992, los ruidos provenientes tanto del exterior como de la fontanería (grifos de los baños y tuberías) son muy elevados, superando con mucho los límites reglamentariamente establecidos. Las argumentaciones que expone se basan en el informe que presenta (documento nº 7 de la demanda, al folio 81 de los autos) elaborado por el ingeniero técnico de telecomunicaciones don Ildefonso en el año 1999, en el que se refleja que las condiciones acústicas del edificio de viviendas están lejos de cumplir los requisitos exigidos en las legislaciones, generando importantes perjuicios a los dueños de las viviendas porque la Norma Básica de la Edificación, Condiciones Acústicas en los Edificios NBE-CA-88, aprobada por Real Decreto 1909/1981, de 25 de julio , modificada por Real Decreto 215/1982, de 12 de agosto y Orden del Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo de 29 de septiembre de 1988 ( en adelante NBE-CA/88), establece lo siguiente: 1) que según señala el artículo 11 , el aislamiento a ruido aéreo R existente en los paramentos verticales que separan las viviendas no debe ser inferior a 45 decibelios; 2) que según el artículo 14 , el nivel de ruido de impacto normalizado en el espacio subyacente no debe superar los 80 decibelios; 3) con respecto a los niveles de inmisión de ruido producido por las instalaciones, establece la norma citada unos niveles máximos que recomienda que no deben superarse, situándolos en 30 decibelios para los dormitorios, niveles máximos de inmisión que también recoge la Ordenanza Municipal de Protección del Medioambiente Urbano del Ayuntamiento de Alcalá de Henares y el Decreto 78/1999de la Comunidad de Madrid que regula el régimen de protección contra la contaminación acústica.

El perito indica en sus conclusiones que si se comparan los resultados de las medidas por él realizadas con los niveles de las normativas citadas, los niveles de ruido in situ - en el lugar- son superiores a los reflejados en estas normativas, llegando a las siguientes conclusiones: 1) el aislamiento a ruido aéreo de los paramentos de separación vertical entre viviendas es en todos los casos inferior a los 45 decibelios mínimos exigidos ( valor medio de 42,7 decibelios), con lo que se incumple lo estipulado en la NBE; 2) que el nivel de ruido de impacto normalizado es superior a los 80 decibelios permitido por la normativa ( con un valor de 84,8 decibelios) con lo que se incumple la NBE; 3) que todos los niveles transmitidos a los dormitorios de las viviendas procedentes de los elementos de la fontanería de la vivienda colindante superan con mucho los 30 decibelios, (valor medio de 42,7 decibelios) lo que supone un incumplimiento de las recomendaciones de la NBE-CA-88 y de lo exigido en la Ordenanza Municipal y en el Decreto de la C.A.M.

Tras considerar la Comunidad de Propietarios que los defectos alegados en la pericial que aportan son vicios constructivos que han de incardinarse en el artículo 1591 del Código Civil porque hacen inapropiada la obra para lo que fue proyectada, construida y vendida - "para vivir y descansar"- solicita en el suplico de la demanda lo siguiente: a) que se declare que las viviendas objeto de la presente demanda y construidas por los demandados carecen de aislamiento acústico necesario teniendo niveles de ruido por encima de lo permitido reglamentariamente; b) se les condene solidariamente a la realización de las obras necesarias para que las viviendas afectadas reúnan las condiciones acústicas para su adecuada habitabilidad; c) se les condene a abonar las costas del procedimiento.

La promotora "Urbanizadora Colmenar, S.A.", contestó a la demanda, alegando que el complejo residencial se entregó correctamente y que tales ruidos no proceden de una defectuosa ejecución del proyecto de obras sino en todo caso de una deficiente conservación tras un período de casi 8 años desde que se entregaron en el año 1992 las viviendas. Impugna la promotora el informe pericial de la demandante porque, a su entender, la edificación cumple con la NBE-CA-88 por las siguientes razones: 1) en el Anexo 4 de la citada norma( folio 245) se especifica que el aislamiento acústico se determinará mediante ensayo y los valores de aislamiento acústico deben de hallarse en laboratorio y en ausencia de él en las fórmulas matemáticas de apoyo, no contemplándose en la norma citada "aislamientos in situ", tal y como se realiza en la pericial aportada por la actora; 2) El párrafo tercero del Anexo 3.2.1. de la normativa citada ( folio 239) referente a los elementos constructivos verticales indica que el aislamiento acústico es función casi exclusiva de su masa y aplicando la fórmula matemática los resultados serían los siguientes:

Referente al ruido aéreo serían 46 decibelios

Referente al aislamiento a ruido aéreo para el forjado de bovedilla cerámica y el aislamiento de parquet y mortero sería entre 50 y 51 decibelios ( frente a 45 de la norma)

Referente al ruido de impacto, aplicando la fórmula matemática sería de 84 decibelios, pero en caso de instalarse parquet de corcho que es el más parecido al parquet de madera ejecutado en ese caso se reducen en 11 decibelios el ruido de impacto, por lo que el resultado sería de 73 decibelios.( frente a 80 de la norma)

Que los niveles de instalaciones (fontanería) reflejados en la prueba pericial de la actora son niveles recomendados, sin hacer más consideraciones.

Añade que si fuera cierto que existen ruidos que no cumplen con la normativa, se debe a un defecto de proyecto y a la falta de vigilancia en la ejecución, siendo imputable al arquitecto. Por todo ello, solicita que se dicte sentencia en la que, desestimando la demanda, se absuelva a la promotora.

La constructora "Construcciones Pinar de Chamartín, S.L.", manifiesta en su escueta contestación a la demanda que en modo alguno puede sostenerse que desde que se ocuparan las viviendas se superasen los ruidos interiores y exteriores puesto que de lo contrario no se habrían entregado las licencias de habitabilidad; que consta en el punto nº 5 del acta de la Junta de la Comunidad de Propietarios celebrada el día15 de marzo de 1999 que un vecino consultó a un arquitecto reconociendo que la normativa se ha aplicado correctamente; que quizás el paso de 8 años sin mantenimiento de ningún tipo puede hacer surgir deficiencias que han quedado reflejadas al realizar las mediciones de ruidos en el mes de noviembre de 1999. Por todo ello solicita la desestimación de la demanda.

También se opone a la demanda el arquitecto superior don Raúl . Alega que no se ha incumplido la Norma Básica NBE-CA-88; que la citada norma en su Anexo 4, apartados 4.3.1. y 4.3.2. relativos al ruido aéreo y al ruido de impacto establece que ... "se determinará mediante ensayo..." sin que se contemple el cálculo in situ, que es el utilizado por el perito de la parte demandante; que el tercer párrafo del Anexo 3.2.1. de la Norma Básica hace referencia al aislamiento acústico de los elementos constructivos verticales y establece que los valores de aislamiento proporcionado por estos parámetros se determinará mediante ensayo; que no obstante, en ausencia de ensayo, puede decirse que el aislamiento acústico es función casi exclusiva de su masa, siendo aplicables las ecuaciones (fórmulas matemáticas) que determinan el aislamiento R valorado en decibelios, en función de la masa por unidad de superficie m, expresada en Kg/m2.

Tras los cálculos que realiza el arquitecto codemandado aplicando la ecuación que indica la normativa, obtiene los siguientes resultados: a) el aislamiento de ruido aéreo entre viviendas es de 46 decibelios, por tanto es superior a los 45 decibelios que exige la norma.; b) el aislamiento del ruido aéreo para el forjado siendo este de bovedilla cerámica y el aislamiento del parquet sobre mortero de 90 Kg/metro, sería entre 50 y 51 decibelios, siendo superior a los 45 decibelios que exige el artículo 15 de la norma; c) en cuanto al nivel de ruido de impacto, el resultado sería de 84 decibelios, pero aún así se cumpliría la norma ( que pone el límite en 80 decibelios) porque el parquet ejecutado es de madera y el artículo 14 tercer párrafo prevé para mejorar el resultado la utilización de parquet de corcho y como el parquet ejecutado es de madera éste rebajaría el aislamiento del ruido en 10 decibelios, por lo que el resultado final es el de 74 decibelios, cumpliéndose la norma en cuanto al ruido de impacto por ser inferior a 80 decibelios; d) En cuanto a los niveles de ruidos transmitidos por las instalaciones de fontanería, manifiesta que son recomendados y no preceptivos según el artículo 9 y el anexo 5.2 de la norma, sin hacer medición alguna.

La Juzgadora de instancia, con fecha 16 de marzo de 2010 dictó sentencia estimando parcialmente la demanda presentada por la Comunidad de Propietarios actora y condena solidariamente a la entidad promotora, a la constructora y al arquitecto a que reparen los desperfectos apreciados en la Comunidad de propietarios y que concretamente suponen:

Adecuar el edificio para que el nivel de ruido de impacto normalizado no sea superior a los 80 decibelios.

Adecuar el aislamiento acústico a ruido aéreo de los parámetros de separación vertical entre viviendas y entre viviendas y zonas comunes que sea igual o superior a los 45 decibelios.

Una vez reparados dichos extremos y en caso de disconformidad con la reparación deberá designarse en fase de ejecución de sentencia un perito que dictamine si los defectos han sido o no subsanados, efectuándose las mediciones in situ. De no realizarse dicha reparación por los demandados en fase de ejecución, se hará a su costa, según se determine en fase de ejecución de esta sentencia. Todo ello sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes.

Contra la citada sentencia se alzan la Comunidad de Propietarios demandante y todos los demandados (arquitecto superior, constructora y promotora).

La Comunidad de propietarios de las DIRECCION000 y DIRECCION001 . De Alcalá de Henares solicita que se revoque en parte la sentencia de instancia en lo que le es desfavorable y alega, en síntesis, lo siguiente: 1) error de la Juzgadora de instancia por no considerar probada la existencia de ruidos trasmitidos por la red de fontanería, superiores a lo recomendado por la normativa NBE-CA-88, cuando dicho extremo se acredita con el informe aportado junto con la demanda que fue realizado por el perito don Ildefonso , conteniendo mediciones in situ que acreditan la existencia de ruidos producidos por las instalaciones de fontanería; que la NBE-CA-88 en el Anexo 2, apartado 2.2.1.1., hace referencia a que las instalaciones de fontanería pueden ser una fuente interna de ruidos en los edificios, que se encargó según consta en el auto dictado por el Juzgado en fecha 14 de marzo de 2001 que se realizara un estudio de dichos ruidos de fontanería( folio 18 de la pieza de prueba de la parte actora) sin que ninguno de los peritos judiciales se refiriese a ellos, cuando son una molestia para los vecinos. Por todo ello solicita que se condene también a los demandados a adecuar el edificio para evitar la propagación del ruido de fontanería de la misma forma en que deben adecuarlo respecto a los ruidos de impacto y ruido aéreo.

Si bien la Diligencia de Ordenación de fecha 22 de octubre de 2010 declaró tener por no personada a la apelante-apelada Comunidad de Propietarios de las DIRECCION000 y DIRECCION001 . de Alcalá de Henares y en Decreto de la misma fecha se declaró desierto su recurso, por el Decreto de 13 de enero de 2011 se dejó sin efecto el Decreto dictado con fecha 22 de octubre de 2010 que declaraba desierto el recurso y se modificó la diligencia de ordenación de la misma fecha en el sentido de tener por comparecida y parte, en concepto de apelante-apelada, a la citada Comunidad de Propietarios.

La promotora "Urbanizadora Colmenar, S.A.", también apela la sentencia de instancia invocando los siguientes motivos: 1) que respecto de las obras de reparación no se sabe en concreto a que viviendas afecta porque las mediciones in situ no se hicieron sobre todas las viviendas sino en algunas de ellas; 2) que la sentencia entra en contradicción con la normativa e incluso adolece de incongruencia interna o error de motivación porque la normativa NBE-CA- 88 exige que las mediciones se hagan en laboratorio y sin embargo la sentencia admite mediciones in situ , por lo que se viola la normativa y el principio de legalidad porque es cierto que la actual normativa permite la medición in situ pero la que estaba vigente al ejecutarse las obras en 1992 no lo permitía; 3) que la sentencia contiene razonamientos absurdos porque el único informe que sigue las pautas marcadas por la NBE-CA- 88 es el elaborado por el perito don Constancio que elaboró el dictamen a solicitud del arquitecto superior demandado, siendo ello así porque se ejecutó mediante el sistema de ensayos de laboratorio, sistema que deben prevalecer sobre los de cálculo; 4) que la sentencia adolece de incongruencia extra petita o ultra petita con infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española porque en el tercer pronunciamiento del fallo en el que se dice por la Juzgadora textualmente que "Una vez reparados dichos extremos y en caso de disconformidad con la reparación deberá designarse en fase de ejecución de sentencia un perito que dictamine si los defectos han sido o no subsanados, efectuándose las mediciones in situ. De no realizarse dicha reparación por los demandados en fase de ejecución, se hará a su costa, según se determine en fase de ejecución de esta sentencia" , no ha sido pedido en el suplico de la demanda, existiendo un desajuste entre el fallo de la sentencia y las pretensiones. Por todo ello solicita la revocación de la sentencia y ser absuelta de los pedimentos de la demanda.

El arquitecto superior don Raúl ataca la sentencia de instancia alegando los siguientes motivos: 1) error manifiesto de la sentencia porque tiene en cuenta el resultado de unas pruebas realizadas in situ que no están contempladas en la normativa NBE-CA- 88, por lo que la sentencia va contra la propia norma e incurre en incoherencia interna quebrando la lógica de su propia argumentación, siendo lo cierto que no se aplica la norma si se acude a mediciones in situ en vez de hacer pruebas de ensayos o de cálculo matemático; 2) incongruencia interna de la sentencia e incorrecta aplicación de la NBE-CA- 88; 3) error en la valoración de las pruebas periciales porque el perito de la actora aplica la normativa publicada en 1999 que permite medición in situ , cuando se ha de aplicar la normativa vigente a la fecha de la construcción de la vivienda que fue en el año 1992; que no se puede tener en cuenta el informe elaborado por el perito judicial 1ngeniero de telecomunicaciones don Jacinto porque no se ratificó en el mismo, porque se basa en mediciones in situ y porque no se midieron todas las viviendas, solamente unas determinadas; que la prueba pericial judicial del Sr. Eusebio tampoco se basa en ensayo de laboratorio, por lo que el único informe fiable es el elaborado por D. Constancio basado en ensayo de laboratorio, en el que se razona que el edificio cumple con la normativa; 4) infracción de los artículos 602 y ss y 632 de la LEC de 1881 ; 4) inexistencia de ruina que supone infracción del artículo 1591 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo desarrolla; 5) incongruencia extra petita porque lo manifestado en el tercero de los pronunciamientos del fallo relativo a la ejecución de sentencia nunca se ha pedido por la demandante. Por todo ello solicita que se revoque la sentencia y ser absuelta de los pedimentos de la demanda.

La constructora "Construcciones Pinar de Chamartín, S.L.", alega los siguientes motivos en su recurso de apelación: 1) Infracción, por aplicación indebida, del artículo 1591 del CC ., porque no es un supuesto de ruina funcional; 2) infracción de la NBE- CE-88 , porque el aislamiento acústico de los elementos constructivos se ha de determinar mediante ensayo de laboratorio; 3) que la sentencia da preferencia a los informes basados en mediciones in situ y mediante cálculos matemáticos frente a informe pericial de ensayo de laboratorio del arquitecto; 3) interpretación errónea de los cuatro informes periciales emitidos; 4) Infracción del artículo 1591 del Código civil , al no individualizar las responsabilidades; 5) incongruencia de la sentencia porque en el aparado 3 resuelve cuestiones no solicitada por la actora - nombrar perito en ejecución de sentencia para el caso de disconformidad - y que en todo caso este perito no debería tener en cuenta mediciones in situ sino de laboratorio que es lo que la norma establece.

Por todo ello solicita en el suplico de su recurso lo siguiente: 1) que se desestime la demanda; 2) subsidiariamente que se individualice la responsabilidad y se absuelva a la constructora por tratarse de defecto de proyecto; 3) que en todos caso se revoque y se deje sin efecto el pronunciamiento 3º de la sentencia; 4) se absuelva a la constructora apelante de todos los pedimentos de la demanda.

SEGUNDO.- En primer lugar se ha de hacer referencia al recurso de apelación de la constructora "Construcciones Pinar de Chamartín, S.L." porque no ha alegado en la instancia los motivos que invoca en esta alzada, salvo el relativo a la problemática de los ruidos. No obstante, en aras a la tutela judicial efectiva, se contestará a los motivos que plantea dado que en la mayor parte coinciden con los invocados por el resto de las demandadas apelantes.

Se cuestiona por la constructora que en el presente caso pueda calificarse el ruido como ruina funcional. La Juzgadora de instancia respondió acertadamente en este punto al decir que la acción ejercitada por la Comunidad de Propietarios, atendiendo a la naturaleza y gravedad de la perturbación reflejada en la demanda, tiene cobijo en el artículo 1591 del Código Civil , aún cuando el vicio o defecto se aprecie en función de violación de otras normas rectoras de la buena construcción, entre ellas la Norma Básica de la Edificación, Condiciones Acústicas en los Edificios NBE-CA-88, aprobada por Real Decreto 1909/1981, de 25 de julio , modificada por Real Decreto 215/1982, de 12 de agosto y Orden del Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo de 29 de septiembre de 1988 .

El ruido ha sido calificado como constitutivo de ruina funcional desde la perspectiva del artículo 1591 del Código civil y así se refleja en las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1993 , 7 de marzo de 2000 y 16 de noviembre de 2001 . Por tanto, el motivo perece.

TERCERO.- La constructora considera que la Juzgadora de instancia ha infringido el artículo 1591 del Código civil porque debió individualizar las responsabilidades de los demandados ya que de la pericial judicial realizada por Don. Eusebio pueden deducirse que el insuficiente aislamiento de ruido de impacto se debe a un defecto de proyecto porque la obra se ha ejecutado por la constructora según lo indicado en el mismo.

Estamos de acuerdo con la juzgadora de instancia, que tras hacer referencia a lo manifestado por el citado perito judicial, llega a la conclusión de que ha existido incumplimiento tanto en el proyecto en lo relativo al forjado entre viviendas como en la ejecución de los muros medianeros entre viviendas y entre viviendas y zonas comunes , sin que pueda establecerse una reparación individualizada de ambos defectos, siendo por ello que considera que la responsabilidad del arquitecto y del constructor debe ser solidaria por ser concluyente el perito en su respuesta al atribuir la responsabilidad por estos defectos tanto al proyecto como a la ejecución. No puede olvidarse que en este caso también hay responsabilidad del promotor, porque es también vendedor y está obligado a entregar lo que construye en condiciones de servir a su finalidad, lo que significa entregar una vivienda a los vendedores segura, apta, útil y conforme al uso destinado por lo que los profesionales que contrata deben realizar la construcción sin vicios ni imperfecciones.

En consecuencia, no siendo posible individualizar las responsabilidades, el motivo no puede prosperar porque en el presente caso han de ser solidarias.

CUARTO.- Las tres demandadas apelantes (constructora, promotora y arquitecto superior) cuestionan la valoración de las pruebas periciales realizadas por la Juzgadora de instancia porque consideran que ha dado preferencia a las mediciones de los ruidos realizadas in situ - en el lugar donde se producen- y este tipo de medición no se contemplaba en la normativa NBE- CA-88 que era de aplicación cuando se construyeron las viviendas ( año 1992) y además porque la norma establece prioritariamente la medición mediante ensayo de laboratorio y en su defecto la realización mediante cálculos matemáticos.

En las actuaciones constan cuatro informes periciales que son los siguientes:

Informe de la Comunidad de Propietarios emitido por el perito de parte don Ildefonso aportado como documento nº 7 de la demanda, que fue elaborado por mediciones in situ y que analiza los ruidos aéreos, de impacto y de instalaciones de fontanería, dando un resultado que, a juicio del perito, es muy molesto para los habitantes de las viviendas y que no concuerdan con las exigencias señaladas en la norma.

Informe realizado por el perito judicial ingeniero de telecomunicaciones don Jacinto (obrante al folio 577, en el tomo IV de los autos) sin que haya sido sometido a lo reflejado en el artículo 628 de la LEC (explicaciones oportunas para el esclarecimiento de los hechos) al no haber sido solicitado por las partes. Este informe elaborado por mediciones in situ , lo no hace referencia a ruidos de instalaciones de fontanería.

Informe emitido por el perito judicial arquitecto don Eusebio (obrante al folio 753 en el Tomo IV de los autos), que fue elaborado por el sistema de cálculos matemáticos, dando resultados muy parecidos al anterior informe citado. Tampoco hace referencia a los ruidos de instalaciones de fontanería.

Informe aportado por el arquitecto demandado don Raúl , que ha sido elaborado por el perito de parte don Constancio (obrante al folio 840 en el Tomo IV de los autos).Es el único informe de los cuatro que constan en autos que se ha ejecutado por el sistema de ensayos de laboratorio pero tampoco analiza los ruidos de instalaciones de fontanería.

Del análisis de los informes periciales se observa lo siguiente:

El informe técnico aportado por la Comunidad de Propietarios (documento nº 7 de la demanda) elaborado por el perito de parte don Ildefonso refleja que las condiciones acústicas el edificio de viviendas no cumple con las legislaciones generando perjuicios importantes a los dueños de las viviendas, que el nivel de ruido de impacto es superior a los 80 decibelios y que el aislamiento acústico a ruido aéreo de los parámetros de separación vertical entre viviendas es inferior a los 45 decibelios.

El dictamen de don Jacinto ( perito judicial) refleja que "el ruido de impacto normalizado a través del forjado separador entre los pisos NUM000 NUM001 y NUM002 NUM001 no cumple con lo anterior por tener un aislamiento de 88,1 decibelios, superior a los 80 decibelios que exige el artículo 14 de la NBE-CA-88 " y que "el aislamiento acústico a ruido aéreo a través del Tabique separador entre la vivienda y el pasillo de la comunidad no cumple con el artículo 12 de la NBE-CA-88, puesto que el aislamiento se fija en 45 decibelios y el aislamiento acústico es de 42,20 decibelios".

El dictamen del perito judicial don Eusebio refleja entre otros extremos que "el cerramiento medianero entre viviendas y entre viviendas y zonas comunes no cumple con el aislamiento acústico mínimo exigido por la NBE-CA-88, que el forjado no cumple con el nivel de ruido de impago mínimo exigido por la citada norma..." y que " el forjado entre viviendas y entre viviendas y zonas comunes no cumple con el nivel de ruido de impacto máximo exigido por la NBE-CA-88- folio 742-. En el caso de los muros de separación entre viviendas y entre viviendas y zonas comunes y en los forjados entre viviendas - folio 749- aplicando estas fórmulas se deduce que no se ha cumplido la normativa".

El dictamen aportado por el arquitecto demandado don Raúl y emitido por el perito de parte don Constancio (folio 840) se basa en el ensayo de laboratorio que recomienda la norma aplicable. La Juez dice que las mediciones in situ reflejan la realidad diaria donde se desarrolla la vida de los moradores de las viviendas construidas.

Al respecto debe tenerse en cuenta la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2011 que se refiere a la misma normativa aplicable al presente caso y que despeja las dudas respecto a la validez e importancia que tienen las mediciones de ruidos in situ realizadas en un juicio civil. En la sentencia se dice lo siguiente:

"B) Para agotar la respuesta al motivo, aunque la recurrente no ha planteado error en la valoración de la prueba a través del artículo 469.2.4.º LEC ( SSTS de 18 de junio de 2006, RC núm. 2506 / 2004 , 8 de julio de 2009, RC núm. 693 / 2005 ), por ser la valoración de la prueba pericial efectuada por la sentencia impugnada manifiestamente errónea o arbitraria ( SSTS de 9 de marzo de 2010 , RIP 1988/2005 , 11 de noviembre de 2010 , RIP 1881/2005 ), procede declarar que la valoración de la prueba pericial efectuada por la sentencia impugnada no es errónea, arbitraria ni ilógica, por las siguientes razones: (i) se exponen las razones por las que toma en consideración el informe pericial aportado con la demanda, (ii) en la exposición de estas razones no se incurre en arbitrariedad o falta de racionalidad, (iii) las disposiciones contenidas en la norma NBE -CA-88 establecen unos parámetros mínimos sobre condiciones acústicas que no impiden que en un juicio civil se proceda a valorar la prueba pericial - efectuada sobre mediciones in situ (en el lugar)- en el conjunto de la prueba practicada, como se ha hecho en la sentencia impugnada, en la que no solo se tiene en cuenta el informe pericial acompañado a la demanda, sino que este informe sirve para ratificar la valoración de la prueba efectuada en la sentencia de primera instancia, en la que también se toman en consideración las declaraciones de los propietarios de las viviendas, (iv) las conclusiones alcanzadas por la sentencia impugnada sobre los informes aportados con la contestación a la demanda, vistos estos informes, tampoco incurren en error manifiesto o arbitrariedad, pues el objeto del proceso no es decidir si la norma administrativa se ha cumplido sino determinar si existen problemas de insonorización que afecten a la adecuada habitabilidad de las viviendas, y (v) la conclusión de la sentencia impugnada que declara, con fundamento en el informe pericial aportado con la demanda, que hay problemas de insonorización no es manifiestamente errónea, ni arbitraria ni tergiversa las conclusiones del informe pericial".

Es cierto que la Norma Básica de la Edificación, Condiciones Acústicas en los Edificios NBE-CA-88 vigente en el momento en que se construyeron las viviendas ( año 1992) no hacía referencia a la posibilidad de realizar mediciones in situ , pero no puede alegarse por los demandados que la Juzgadora de instancia yerra al valorar la prueba pericial porque ha tenido en cuenta preferentemente los ruidos que se han medido in situ por los dos peritos judiciales por considerar que la finalidad de la norma es la protección del ciudadano ante la cada vez más creciente agresión acústica que se sufre, porque a la postre lo que está en juego es la salud de las personas. No obstante, únicamente consideró probados los ruidos de impacto y aéreos porque ninguno de los peritos judiciales, que son imparciales, midieron los ruidos procedentes de las instalaciones de fontanería lo que lleva a concluir a la Juzgadora que no está probado en las actuaciones que esos ruidos provenientes de instalaciones de fontanería vulneren la normativa.

En consecuencia, la Juzgadora de instancia resolvió el problema respecto del ruido de impacto y aislamiento acústico a ruido aéreo en la misma línea en la que lo ha hecho el Tribunal Supremo porque toma como base preferentemente los informes periciales realizados in situ, sin que pueda invocarse un error en la valoración de la prueba en la instancia porque a las conclusiones a las que llega son: 1) que el nivel de ruido de impacto normalizado es superior a 80 decibelios; 2) que el aislamiento acústico a ruido aéreo de los paramentos de separación vertical entre viviendas y entre viviendas y zonas comunes es inferior a los 45 decibelios.

No obstante, únicamente consideró probados los ruidos de impacto y aéreos porque dichos peritos judiciales no midieron los ruidos procedentes de las instalaciones de fontanería, por lo que a entender de la Juzgadora no está probado en las actuaciones que esos ruidos provenientes de instalaciones de fontanería vulneren la normativa, cuestión esta última que, como ha indicado el Tribunal Supremo, no es la que se discute en un juicio civil, sino el nivel de ruido que puede perjudicar la adecuada habitabilidad de las viviendas.

QUINTO.- En lo que no estamos conformes con la Juzgadora de instancia es en el hecho de que considere que no están probados los ruidos procedentes de las instalaciones de fontanería. Dice la Comunidad de Propietarios en su recurso que los niveles de ruido transmitidos procedentes de los elementos de fontanería de la vivienda colindante superan los 30 decibelios. Los demandados apelantes alegan que los ruidos procedentes de la fontanería pueden deberse a que durante 8 años ha tenido un mal mantenimiento por parte de los propietarios demandantes.

Debe puntualizarse que esta alegación de los demandados queda desvirtuada por el informe del perito judicial don Eusebio que refleja (folio 755 de los autos) que las consecuencias acústicas de esta falta de mantenimiento de la red de saneamiento por parte de los demandantes son muy escasas o inexistentes.

Si bien es cierto que el perito don Eusebio aclara el día 23 de abril de 2009 (acta de rectificación y aclaración de dicho perito al folio 809 de los autos) que "no ha constatado si hay elementos aislantes para minimizar los ruidos de fontanería", no es menos cierto que el citado perito judicial no midió los ruidos de fontanería porque según manifestó "él no es el técnico que deba hacer este tipo de pericia ya que él es arquitecto". Tampoco midió los ruidos de fontanería el otro perito designado judicialmente don Jacinto (dictamen al folio 577 de los autos). Por tanto, la siguiente cuestión a dilucidar es si podemos considerar acreditada la existencia de tales ruidos transmitidos por la red de fontanería y si su nivel es perjudicial para la habitabilidad de las viviendas.

Consta en el informe pericial aportado por la Comunidad de Propietarios demandante (documento nº 7 de la demanda, al folio 81 de los autos) elaborado por el ingeniero técnico de telecomunicaciones don Ildefonso en el año 1999, que las condiciones acústicas del edificio de viviendas están lejos de cumplir los requisitos exigidos en las legislaciones, generando importantes perjuicios a los porpietarios de las viviendas. Cuando se refiere en concreto a los ruidos de fontanería indica que todos los niveles de ruido transmitidos a los dormitorios de las viviendas procedentes de los elementos de la fontanería de la vivienda colindante superan con mucho los 30 decibelios, (valor medio de 42,7 decibelios). En consecuencia, esta Sala considera probado que además de existir un incumplimiento de las recomendaciones de la legislación, es lo cierto que con los ruidos de instalación de fontanería se causa un perjuicio a los dueños de las viviendas que deben ser subsanados por todos los demandados al igual que el resto de los ruidos, debiendo añadir que ninguno de ellos ha contradicho la prueba practicada por la Comunidad de Propietarios en ese sentido.

Por todo ello procede que se condene también a los demandados a adecuar el edificio para evitar la propagación del ruido de fontanería en el sentido de que los niveles de ruido transmitidos a los dormitorios de las viviendas procedentes de los elementos de la fontanería de la vivienda colindante no deben superar los 30 decibelios, de conformidad con lo señalado en la página 10 del informe pericial realizado por el perito don Ildefonso ( folio 92 de los autos).

SEXTO.- También alegan las demandadas apelantes que la sentencia adolece de incongruencia extra petita o ultra petita con infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española porque en el tercer pronunciamiento del fallo en el que se dice por la Juzgadora textualmente que "Una vez reparados dichos extremos y en caso de disconformidad con la reparación deberá designarse en fase de ejecución de sentencia un perito que dictamine si los defectos han sido o no subsanados, efectuándose las mediciones in situ. De no realizarse dicha reparación por los demandados en fase de ejecución, se hará a su costa, según se determine en fase de ejecución de esta sentencia" , no ha sido pedido en el suplico de la demanda, existiendo un desajuste entre el fallo de la sentencia y las pretensiones.

La sentencia de instancia no incurre en incongruencia extra petita porque la Comunidad de Propietarios no sabía como iba a desarrollarse el procedimiento, siendo por ello que no ha solicitado la intervención de un perito en ejecución de sentencia que, por otro lado, se dice en la misma que deberá intervenir en caso de que fuera necesario cuando tras las reparaciones que se realicen surja disconformidad, debiendo realizar el perito designado las mediciones in situ.

En consecuencia, por todos los razonamientos expuestos, esta Sala llega a la conclusión de que el recurso formulado por la Comunidad de Propietarios de las DIRECCION000 y DIRECCION001 de Alcalá de Henares, debe prosperar y que los recursos de apelación interpuestos por la promotora "Urbanizadora Colmenar, S.L.", la constructora "Construcciones Pinar de Chamartín, S.L." y el arquitecto superior don Raúl deben ser desestimados.

Ello conduce a que debe revocarse en parte la sentencia de instancia, cuyos pronunciamientos quedarán de la siguiente manera:

Que estimando la demanda presentada por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de las DIRECCION000 y DIRECCION001 de Alcalá de Henares, condenamos a la promotora "Urbanizadora Colmenar, S.A.", a la constructora "Construcciones Pinar de Chamartín, S.L." y al arquitecto superior don Raúl , a que reparen los desperfectos apreciados en la citada Comunidad de Propietarios de las DIRECCION000 y DIRECCION001 de Alcalá de Henares y que concretamente suponen:

Adecuar el edificio para que el nivel de ruido de impacto normalizado no sea superior a los 80 decibelios.

Adecuar el aislamiento acústico a ruido aéreo de los parámetros de separación vertical entre viviendas y entre viviendas y zonas comunes que sea igual o superior a los 45 decibelios

Adecuar el edificio para evitar la propagación del ruido de fontanería que no superara los 30 decibelios.

Una vez reparados dichos extremos y en caso de disconformidad con la reparación deberá designarse en fase de ejecución de sentencia un perito que dictamine si los defectos han sido o no subsanados, efectuándose las mediciones in situ. De no realizarse dicha reparación por los demandados en fase de ejecución, se hará a su costa, según se determine en fase de ejecución de sentencia.

SÉPTIMO.- Las costas de primera instancia quedarán de la siguiente manera:

Al estimarse íntegramente la demanda de la Comunidad de Propietarios de las DIRECCION000 y DIRECCION001 de Alcalá de Henares, deberán abonar las costas causadas en primera instancia las demandadas "Urbanizadora Colmenar, S.L.", la constructora "Construcciones Pinar de Chamartín, S.L." y el arquitecto superior don Raúl , en virtud de lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC .

Al estimarse el recurso de apelación de la Comunidad de Propietarios de las DIRECCION000 y DIRECCION001 de Alcalá de Henares, no se condena en las costas de dicho recurso a ninguna de las partes litigantes, de conformidad con lo establecido en el artículo398.2 de la LEC.

Al desestimarse el recurso de apelación de "Urbanizadora Colmenar, S.A.", dicha entidad deberá abonar las costas causadas por su propio recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la LEC

Al desestimarse el recurso de apelación de Construcciones Pinar de Chamartín, S.L.", esta entidad deberá pagar las costas causadas por su propio recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la LEC.

Al desestimarse el recurso de apelación del arquitecto superior don Raúl , éste deberá pagar las costas causadas por su propio recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de las DIRECCION000 y DIRECCION001 de Alcalá de Henares y que desestimando los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Urbanizadora Colmenar, S.A., Construcciones Pinar de Chamartín, S.L." y de don Raúl , todos ellos interpuestos contra la sentencia dictada en fecha 17 de marzo de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de los de Alcalá de Henares en los autos de juicio de menor cuantía seguidos al número 149/00 de los ue el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos parcialmente la referida resolución en el sentido de que estimando la demanda presentada por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de las DIRECCION000 y DIRECCION001 de Alcalá de Henares, condenamos a la promotora "Urbanizadora Colmenar, S.A.", a la constructora "Construcciones Pinar de Chamartín, S.L." y al arquitecto superior don Raúl a que reparen los desperfectos apreciados en la citada Comunidad de Propietarios de las DIRECCION000 y DIRECCION001 de Alcalá de Henares y que concretamente suponen:

Adecuar el edificio para que el nivel de ruido de impacto normalizado no sea superior a los 80 decibelios.

Adecuar el aislamiento acústico a ruido aéreo de los parámetros de separación vertical entre viviendas y entre viviendas y zonas comunes que sea igual o superior a los 45 decibelios

Adecuar el edificio para evitar la propagación del ruido de fontanería que no superara los 30 decibelios.

Una vez reparados dichos extremos y en caso de disconformidad con la reparación deberá designarse en fase de ejecución de sentencia un perito que dictamine si los defectos han sido o no subsanados, efectuándose las mediciones in situ. De no realizarse dicha reparación por los demandados en fase de ejecución, se hará a su costa, según se determine en fase de ejecución de sentencia.

En cuanto a las costas de primera instancia, deberán ser abonadas por "Urbanizadora Colmenar, S.L.","Construcciones Pinar de Chamartín, S.L." y Don Raúl .

Respecto de las costas de la alzada, respecto del recurso de apelación de la Comunidad de Propietarios de las DIRECCION000 y DIRECCION001 de Alcalá de Henares, no se condena en las costas de dicho recurso a ninguna de las partes litigantes. La Urbanizadora Colmenar, S.A. deberá abonar las costas causadas por su propio recurso de apelación. La entidad Construcciones Pinar de Chamartín, S.L., deberá pagar las costas causadas por su propio recurso de apelación. Al desestimarse el recurso de apelación de don Raúl , deberá pagar las costas causadas por su propio recurso de apelación.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, salvo el recurso por Interés Casacional ante la Sala Primera del Tribunal Supremo en las condiciones legalmente previstas.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará conforme al art. 208.4 de la L.E.C ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ ALFARO HOYS, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fé.