Sentencia Civil Nº 687/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 905/2013 de 15 de Julio de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0008589

Recurso de Apelación 905/2013

O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de Colmenar Viejo

Autos de Divorcio Contencioso 138/2012

Demandante/Apelado: DOÑA Guadalupe

Procurador: Don Jorge Joaquín Bernabéu y Trave

Demandado/Apelante: DON Salvador

Procurador: Doña Mª Isabel Monfort Sáez

Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a quince de julio de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 138/12, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Colmenar Viejo, entre partes:

De una, como apelante, Don Salvador , representado por la Procurador Doña Mª Isabel Monfort Sáez.

De otra, como apelado, Doña Guadalupe , representado por el Procurador Don Jorge Joaquín Bernabéu y Trave.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 21 de marzo de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Colmenar Viejo, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA instada por Dª Guadalupe , representado por el Procuradora Sr. Bernabéu Trave, contra Dº Salvador , representado por el Procurador Sra. De La Torre, DEBO DECLARAR Y DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio de ambos cónyuges, APROBÁNDOSE LAS SIGUIENTES MEDIDAS:

- Guarda y custodia de los hijos menores se atribuida a la madre, siendo la patria potestad ejercida exclusivamente por ella. Se priva al padre del ejercicio de la patria potestad.

- No se fija régimen de visitas a favor del padre.

- La pensión de alimentos que el padre deberá abonar a los hijos menores será de 75 euros mensuales para cada uno de ellos, que se abonará en doce mensualidades, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la madre, y actualizándose anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC u Organismo que los sustituya. Los gastos extraordinarios se abonaran al 50% por ambos progenitores, debiendo ser previamente consensuados.

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas.

Firme que sea esta resolución, líbrese oficio exhortatorio al Encargado del Registro Civil, al que se acompañará testimonio de ella, a fin de que proceda a anotar su parte dispositiva en la correspondiente inscripción de matrimonio; y poniendo en las actuaciones certificación de la misma, inclúyase la presente en el Libro de sentencias.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de D. Salvador , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Guadalupe , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 14 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita el ejercicio conjunto de la patria potestad; asimismo interesa que se establezca un régimen de visitas para con los hijos menores, a la sazón, dos horas cada domingo, en fines de semanas alternos, en un punto de encuentro, ampliando dicho régimen progresivamente en función de los informes del punto de encuentro, si los resultados son positivos, para establecer después un régimen de visitas normal, de fines de semanas alternos, con pernocta y periodos de vacaciones.

Por último, solicita que en concepto de pensión de alimentos se establezca el importe de 40 € mensuales para cada uno de los hijos.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: Esta Sala, sirvan por todas la sentencia de fecha 27 de enero de 1998 , ha establecido que la patria potestad, en su configuración jurídico-positiva actual, superada ya la vieja concepción del poder omnímodo sobre los hijos, queda definida como una función, en la que se integran un conjunto de derechos que la ley concede a los padres sobre las personas y bienes de los descendientes, con el fin de asegurar el cumplimiento de los deberes que a los primeros incumbe respecto al sostenimiento, educación, formación y desarrollo, en todos los órdenes, de los segundos, ya se trate de menores de edad, ya de mayores incapacitados; en definitiva, lo que prima en tal institución es la idea del beneficio o interés de los hijos, conforme subyace en el artículo 154 del Código Civil , en relación con el artículo 39 de la Constitución , y así lo declara el Tribunal Supremo, entre otras, sentencias de 24 de abril de 1963 , 8 de abril de 1975 , y 5 de octubre de 1987 , entre otras, y en tal concepción se insiste, con carácter genérico, a través de la Ley de Protección Jurídica del Menor, de fecha de 15 de enero de 1996, que proclama la primacía del interés del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir - artículo segundo- lo que se reitera en el artículo 11,2 de dicho texto legal , en cuanto principio rector de la actuación de los Poderes Públicos.

Por ello, cierto es que reviste tal medida, sobre privación de la patria potestad, un carácter excepcional, habiendo de basarse en circunstancias extremas y excepcionales, en las que la continuidad de las relaciones paterno-filiales vengan a poner en peligro la educación, formación, o el desarrollo emocional e integral de los menores, de tal manera que tal privación de dicha función no conlleva un significado de sanción, sino que tal medida procede cuando concurren circunstancias objetivas que determinen una decisión que acoja el principio del favor y beneficio de los hijos.

TERCERO: Sentado lo anterior, es lo cierto que no se observan argumentos que sirvan para dejar sin efecto los razonamientos de la sentencia apelada, en lo que se refiere a los antecedentes personales y familiares del recurrente, en lo atinente a la conducta relacionada con la familia, y en especial con los hijos, de tal manera que al margen de las responsabilidades penales que en su día se exigieron, y que determinaron medidas sobre alejamiento, es lo cierto que nunca ha cumplido con el régimen de visitas, al menos, desde la sentencia de separación que se dictó con fecha del 12 de mayo del 2003 , en la que se acordó la visita del padre para con los hijos, en un punto de encuentro, en fin de semana, desde las 10 de la mañana hasta las 20 horas, quedando en suspenso el régimen mientras duraba la medida de alejamiento; también en dicha sentencia se establecía la obligación de abonar 400 € mensuales para todos los hijos desde el momento en el que el padre inicie su actividad laboral.

Dicho lo que antecede, en lo afectante a su conducta personal, omisiva en lo que se refiere a la relación con sus hijos, pues no ha habido comunicación entre ellos, es lo cierto que estos últimos, y ello se ha podido constatar a través de la diligencia de exploración practicada en la instancia, que los hijos realmente desconocen la figura paterna, no tienen referencia alguna, no quieren ver al recurrente.

Por otra parte, también ha quedado acreditado que nunca ha abonado la pensión de alimentos establecida en la sentencia.

Es decir, estamos ante una situación de abandono total y absoluto por parte del padre de sus obligaciones frente a los hijos, conducta que se ha mantenido durante mucho tiempo, siendo así que aquél más bien se ha preocupado de armonizar su vida futura, según explica el propio recurrente, cuando afirma que convive actualmente con una persona con la que ha tenido una nueva hija, pero no consta que haya querido poner remedio a la situación de crisis familiar existente y latente entre aquel y los hijos habidos en el matrimonio.

Por cuanto antecede, se desestima la pretensión relativa a la patria potestad y aquella otra relacionada con las visitas, pues no se olvide que el artículo 9 de la Ley 1/1996 de fecha 15 de enero, establece que el menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento, administrativo o judicial, en que esté directamente implicado, y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social. Es decir, el nuevo Ordenamiento Jurídico refleja progresivamente una concepción de las personas menores de edad como sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad de modificar su propio medio personal y social, de participar en la búsqueda de satisfacción de sus necesidades y en la satisfacción de las necesidades de los demás, de manera que la mejor forma de garantizar, social y jurídicamente, la protección a la familia, y el menor, es promover su autonomía como sujetos.

Por lo tanto, no es posible adoptar soluciones y decisiones judiciales que vayan en contra de la voluntad de dichos hijos, cuando éstos ya cuentan con una edad suficiente, aun siendo todavía menores, que permite afirmar que tiene suficiente autonomía emocional y psicológica para decidir lo que mejor les conviene, y vista, además, en el presente caso, las circunstancias familiares que han concurrido en los últimos años, de manera que resulta ajustado a derecho dejar las visitas entre el padre y los hijos al libre acuerdo, si es que en algún momento se llevan a efecto.

CUARTO: La problemática relativa a la cuantía de la pensión de alimentos se debe resolver conforme a lo dispuesto en los artículos 145 y 136 del Código Civil , pues dicho importe debe ajustarse a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, siendo preciso tener en cuenta la actitud del progenitor no custodio, para mantenerse incorporado al mundo laboral y, por tanto de generar ingresos, y teniendo en consideración que, como ocurre en el presente caso, la cuantía que viene fijada en la sentencia apelada, en concepto de alimentos para todos los hijos, es mínima y tan siquiera puede cubrir las necesidades elementales, de carácter mensual, que en cualquier ámbito puedan tener dichos hijos.

Dicho lo que antecede, es lo cierto que el demandado ofrecía en el escrito de contestación a la demanda 75 € mensuales por cada uno de los hijos, siendo así que en el presente recurso hace mención al ofrecimiento de 40 € mensuales para cada uno de ellos; lo anterior supone que bastarían razones de orden formal y procesal para denegar la pretensión ahora planteada, cuando no se acredita que hayan concurrido nuevas circunstancias que aconsejen la modificación del ofrecimiento planteado por vía de la contestación, en su momento.

Manifiesta el recurrente que es profesor de biología, que ha trabajado como cocinero en un bar en España, que ha entregado dinero a la madre a través del dueño de un bar, circunstancia que no ha sido acreditada, y también afirma que una enfermedad de carácter pulmonar le impide trabajar; nada de ello ha sido acreditado, pues de lo contrario, y en una postura absolutamente coherente, se hubiera solicitado no abonar cuantía alguna en concepto de pensión de alimentos.

Por todo cuanto antecede, el recurso debe ser desestimado también en este apartado.

QUINTO: No obstante desestimar el recurso, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procurador Doña Mª Isabel Monfort Sáez en nombre y representación de don Salvador , contra la sentencia dictada en fecha 21 de marzo de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Colmenar Viejo , en autos de divorcio nº 138/12, seguidos a instancia de Doña Guadalupe contra el citado, debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0905- 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe