Sentencia CIVIL Nº 687/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 246/2015 de 05 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 246/2015-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 16 BARCELONA

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 485/2014

S E N T E N C I A Nº 687/16

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON VICENTE BALLESTA BERNAL

En la ciudad de Barcelona, a cinco de octubre de dos mil dieciseis

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 485/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 16 Barcelona, a instancia de D. Alejandro , representado por el procurador D. ANGEL JOANIQUET TAMBURINI y dirigido por el letrado D. JAVIER LAJARA FERNÁNDEZ, contra DOÑA Angelina , representada por el procurador D. FRANCISCO SANCHEZ GARCIA y dirigido por el letrado D. RAMÓN TAMBORERO Y DEL PINO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 24 de noviembre de 2014, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que estimo totalmente la demanda interpuesta por DON Alejandro contra DOÑA Angelina y, en consecuencia, extingo la pensión compensatoria establecida en la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado en fecha 1 de Marzo de 2004 en el procedimiento de mutuo acuerdo número 235/0.La presente resolución producirá efectos desde su fecha'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 5 de octubre de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.

PRIMERO.-EL OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN.

La sentencia de primera instancia que ha estimado íntegramente la acción de modificación de medidas del divorcio que promovió el señor Alejandro , es objeto de recurso interpuesto por la parte demandada que circunscribe su pretensión revocatoria al pronunciamiento relativo a la extinción de la pensión compensatoria que le fue reconocida por la sentencia de divorcio de 1.3.2004 .

La representación de la parte actora solicita la desestimación íntegra del recurso, e insiste en que la cuestión suscitada ha sido juzgada con acierto por la sentencia recurrida por cuanto ha existido una alteración sustancial de las circunstancias que justifica la extinción de la prestación.

Lo que se discute en este proceso, y se traslada a la apelación, es la determinación de la procedencia de suprimir, mantener o reducir la cuantía de la pensión compensatoria que se constituyó a favor de la esposa tras el divorcio.

La doctrina ha señalado que las pretensiones de revisión de la prestación compensatoria precisan, como requisito de procedibilidad, que en las demandas se incluya el análisis comparativo entre las circunstancias que concurren en el momento de ser enjuiciada la acción modificatoria y las que existían cuando fue constituida la prestación, puesto que el derecho que fue reconocido en la primitiva resolución está sometido con carácter general a las causas de modificación previstas en la ley. Estas son, cuando se estableció en forma de pensión y a tenor de lo que establece el artículo 233-18 CCCat , la mejor fortuna de quien la recibe, o la peor fortuna de quién ha de pagarla. Por lo que se refiere a la extinción, las causas son las tasadas en el artículo 233-19 CCCat , es decir, las alteraciones previstas para la modificación cuando justifiquen la supresión del derecho, además del matrimonio o vida marital del acreedor, la muerte del mismo o el vencimiento del plazo para el que se estableció.

SEGUNDO.-VIGENCIA TEMPORAL DE LA PENSIÓN CONSTITUIDA.-

Se debe abordar con carácter previo la naturaleza vitalicia o temporal de la prestación compensatoria. Al tratarse de una institución jurídica de derecho dispositivo han de prevalecer los pactos que las partes hayan previsto siempre que no sean contrarios a los preceptos imperativos de la ley o a los principios generales.

En este caso, la primera de las cuestiones introducidas en el recurso que deben ser abordadas es la del carácter vitalicio de la prestación, por cuanto de prosperar esta tesis sobraría cualquier otra consideración.

A tales efectos la doctrina ha señalado que, a diferencia de otros negocios jurídicos previstos en el ordenamiento jurídico, tales como las pensiones derivadas de las clases pasivas, o las prestaciones de invalidez o jubilación públicos o privados, o los planes de pensiones, el carácter vitalicio no es una nota característica propia de las pensiones compensatorias derivadas de las crisis matrimoniales, por cuanto la función social de la misma, tal como la definen los textos legales, es la de compensar el desequilibrio económico producido por la ruptura de la relación, cuando el perjuicio causado a una de las partes traiga su causa del propio hecho de la ruptura.

Ello no quiere decir que en los convenios reguladores no puedan establecerse obligaciones de pago de cantidad que estén vinculadas al hecho de la muerte de quien ha de percibirlas o de quien tiene que pagarlas, es decir, prestaciones vitalicias previstas en numerosas normas legales como las rentas vitalicias del artículo 1802 del CC español, o las habituales en las disposiciones testamentarias como las que están previstas en el artículo 431-25 CCCat , el 'violari' como forma de pago de una finca típica del derecho civil de Catalunya, los censos del artículo 565-29 del CCCat , o en el usufructo vidual del artículo 561-14 del CCCat y otras muchas instituciones que tienen su respectivo régimen jurídico propio muy diferente al de la prestación compensatoria y que, como elemento común, exigen para su constitución la escritura pública.

En el caso que nos ocupa el argumento que invoca la parte recurrente para fundamentar su tesis del carácter vitalicio de la pensión se deriva, desde su punto de vista, de la presunción de que en la mención que se hace en el pacto por el que se regulan las medidas del divorcio se ha suprimido el término extintivo que sí que se incluyó en el convenio de separación.

Tal conclusión respecto a la naturaleza indefinida de la prestación no se deriva de las propias palabras empleadas en el pacto quinto del convenio regulador de 26.2.2004 (el del divorcio), como tampoco se excluyen del mismo expresamente otras causas de modificación o extinción previstas en la ley y mencionadas en el primitivo convenio, por cuanto configuran el régimen jurídico de la pensión compensatoria. El nuevo pacto se limita a actualizar la cuantía de la pensión. No se menciona ninguna causa que justifique el cambio en la configuración de la misma que la parte recurrente pretende.

El hecho de que la cuestión objeto del debate proceda de una estipulación incluida en un pacto habido entre las partes implica que la interpretación del mismo se ha de realizar conforme a las reglas de los artículos 1281 y scs del CC español. En este marco tienen importancia determinante dos elementos a considerar, pero que conducen a la conclusión en sentido radialmente opuesto a la que pretende otorgar la parte recurrente.

El primero de tales elementos es la mención expresa que se realiza en el pacto al artículo 84 de la Llei 9/1998, de Código de Familia de Catalunya, es decir, a la regulación de la pensión compensatoria en aquel texto legal (que ya incluía expresamente la posibilidad del carácter temporal de la misma), y que al mismo tiempo excluye cualquiera otra institución jurídica, como hubiera podido ser la de la renta vitalicia. En tal sentido el hecho de que las dos partes estuviesen asistidas de sus respectivos letrados en la negociación y redacción final del pacto evidencia que no hubo acuerdo en la transformación de la primitiva prestación pactada en la renta vitalicia que se propugna en el recurso. Si hubiera sido así no solo se hubiera dicho expresamente, sino de lo razonable es que se hubiese vinculado la pensión con la garantía adicional de un bien inmueble, en previsión de una eventual fallida del deudor, así como la subsistencia de la misma a cargo de los herederos.

Aun cuando el artículo 84 del CF de Catalunya no recogía la mención expresa del artículo 99 del CC español éste es un antecedente legislativo importante a considerar puesto que estuvo vigente en Catalunya hasta la publicación del CF (es decir, cuando se pactó el primitivo convenio regulador el 29.11.1995). Tal precepto prevé expresamente que en cualquier momento se puede convenir la sustitución de la pensión compensatoria por otras prestaciones, entre otras, por una renta vitalicia, lo que también pone de manifiesto la diferente naturaleza jurídica de una y otra institución.

Respecto al segundo elemento interpretativo a considerar hay que mencionar que, realmente, la pensión compensatoria no se constituyó en el caso de autos 'ex novo' por la sentencia de 1.3.2004 , sino que lo hizo con referencia al momento de la ruptura por la sentencia de 25.9.1997 , que aprobó el mencionado convenio de 26.2.2004. En el mismo se especificaba expresamente como causa de extinción de la prestación, entre otras (las que conforman la institución de la pensión compensatoria), la jubilación del obligado al pago. La referencia al régimen del CF de 1998 encaja más en la vinculación del nuevo pacto con el primitivo, puesto que la doctrina ha remarcado que las circunstancias para evaluar la concurrencia de los requisitos de la PC, así como de las características de la misma, son las concurrentes en el momento de la ruptura (SSTSJ Cat 1.12.2003 y 24.2.2005), en ningún caso se pueden tener en cuenta las del momento en el que se modifica la prestación inicialmente constituida que, a tenor de lo que establecía el artículo 84.3 del CF , únicamente podía ser disminuida por variación de circunstancias. No se preveía ni tampoco se prevé en la norma vigente, artículo 233-18 CCCat , el incremento de la prestación con motivo del divorcio salvo que se incluyese en la misma una prestación alimenticia independiente de la compensatoria en la sentencia de separación (STSJ Cat 1.12.2003).

El cambio cualitativo entre la fecha de extinción establecida en la primera sentencia que la reconoció y la segunda, por lo que se refiere al carácter temporal (jubilación del deudor), o vitalicio (muerte de la acreedora) es significativo por cuanto la prórroga implicaría, además, la carga hereditaria para los hijos en caso de la premoriencia del deudor, incluyendo entre los herederos legitimarios obligados al pago al nuevo hijo nacido de una segunda relación del actor.

De las anteriores consideraciones ha de concluirse que la pensión compensatoria reconocida a la demandada no es de carácter vitalicio, sino que se extingue con la jubilación del actor.

TERCERO.-LA ALTERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS QUE FUNDAMENTAN LA PENSIÓN COMPENSATORIA.-

Las características esenciales de la pensión compensatoria que se reconoció a favor de la demandada son las siguientes: 1) que fue constituida por la sentencia de divorcio de separación de 25.9.1997 en base al convenio regulador de 29.11.1995; 2) que el derecho a esta pensión fue reiterado por la sentencia que decretó el divorcio de 1.3.2004, en base al convenio regulador de 26.2.2004, actualizándose si importe en la cifra de 3.580 € al mes al tiempo de interposición de la demanda en mayo de 2014; 3) que la prestación se sometió a limitación temporal de la fecha de la jubilación del actor en su profesión de notario y con el resto de las condiciones previstas con carácter general en la ley; 4) que, de igual forma, se concedió a la demandada el uso exclusivo del domicilio familiar, propiedad común de ambos esposos, que fue adjudicado íntegramente a la demandada en virtud de los pactos habidos con ocasión del divorcio.

Como circunstancias relevantes, son de consignar que la convivencia perduró 15 años, siendo los hijos mayores de edad e independientes; que la esposa cuenta en la actualidad con 62 años, y el esposo 68, sin que ninguno de ellos padezca enfermedad que le impida para el trabajo. Ambos esposos son titulares de su propio patrimonio fruto, en parte, de la división de bienes comunes, en parte por el ahorro derivado de la actividad profesional (del actor) y de las percepciones por pensiones y rendimientos de ahorros (por lo que se refiere a la demandada); la demandada también ha percibido una herencia, consistente en el 25 % de dos inmuebles urbanos por herencia de su propia familia.

De lo actuado resulta que, efectivamente, el actor ha experimentado un empeoramiento en los rendimientos de su actividad profesional que, a tenor de las declaraciones del IRPF, y en valores netos, representa un 39 % de minoración. En el año 2003 (anterior a la fecha de la actualización de la pensión compensatoria por el divorcio, sus rendimientos fueron de 597.413, mientras que en el año 2013, año anterior al del ejercicio de la presente acción, lo fueron de 243.177 €.

No obstante, de las alegaciones formuladas en la demanda para justificar el empeoramiento económico padecido no resultan nuevas cargas que haya de soportar por cuanto, por lo que se refiere al hijo de la nueva unión, Eugenio , nació en el mes de NUM000 de 2003, es decir, un año antes del convenio regulador del divorcio en el que se actualizó la cuantía de la pensión; en dicha fecha también había adquirido su nuevo domicilio que durante la tramitación de este pleito ha vendido, por lo que ha dejado de venir obligado al pago de las cuotas del crédito hipotecario constituido para la adquisición del mismo, resultando la renta del alquiler que satisface por su actual vivienda significativamente más económico.

Por lo que se refiere a la minoración de ingresos por su actividad profesional, se ha de hacer notar que la pensión compensatoria no se estableció sujeta a la ratio resultante de un porcentaje de participación de la ex esposa en las ganancias del actor, sino en consideración al quebranto económico que para la misma supuso la ruptura, y para cubrir la necesidad de mitigar dicho perjuicio. En consecuencia, aun siendo muy importante el descenso de ingresos, el montante económico de los mismos, casi un cuarto de millón de euros anual, no afecta a su capacidad de atender el pago de la pensión compensatoria establecida. Se ha de considerar, así mismo, que el actor ya ha dejado de venir obligado a atender los alimentos de los dos hijos habidos del matrimonio por la independencia económica de los mismos.

El precepto que se invoca en la demanda, el artículo 233-19 del CCCat señala en su apartado 1.a) que es causa de extinción el empeoramiento de la situación económica del obligado al pago, siempre que este empeoramiento justifique la extinción del derecho. En este caso, aun siendo cierto el empeoramiento de los rendimientos de la notaría, la disminución de ingresos netos (que se concretan en 243.177 € en 2013) no genera un problema grave para el actor seguir cumpliendo con la obligación que libremente asumió de pagar la pensión compensatoria a la demandada. Ello sin mencionar otros rendimientos de bienes y capitales que el actor no ha traído a colación, tales como planes de pensiones, inversiones y eventuales rendimientos del patrimonio inmobiliario acumulado.

Por lo que se refiere a la alegada mejoría de la situación económica de la demandada, las alegaciones de la demanda se circunscriben a un último párrafo en el que, sustancialmente, manifiesta que desconoce si la misma se ha incorporado al mercado de trabajo, concretando su argumento central en que con los rendimientos de la pensión compensatoria establecida ha podido amasar un patrimonio considerable, fundamentalmente por haber podido adquirir al actor la mitad indivisa del domicilio familiar.

De la prueba practicada resulta que la demandada también dispone de rendimientos del capital mobiliario y, según se desprende de sus declaraciones por el IRPF, realiza aportaciones a un plan de pensiones.

La sentencia de este mismo tribunal que reproduce en la demanda en aquellos extremos que más conviene a sus intereses, contempla un caso distinto al presente por cuanto en el mismo la obligación procedía de una sentencia dictada en un proceso contencioso y aquí estamos ante una pensión compensatoria que está constituida en un pacto expreso inserto en un convenio regulador (por dos veces ratificado ante la autoridad judicial) por el que el actor convino en pagar una pensión a quien había sido su esposa, hasta el momento de su jubilación profesional. El principio jurídico 'pacta sunt servanda' es el que debe regir ( STS de 27.10.2011 ), al menos mientras no se acredite de forma fehaciente la incidencia del otro principio aplicable en materia contractual, el del 'rebus sic stantibus' que es la fundamentación última de las causas de extinción de la pensión compensatoria recogidas en el artículo 233-19 del CCCat .

En consecuencia con lo anterior, el recurso debe ser estimado parcialmente, revocando el pronunciamiento sobre la extinción anticipada de la prestación, y concretando el término final en el pactado por las partes, es decir, el de la jubilación reglamentaria del actor como notario.

CUARTO.-PROCEDENCIA DE LA MODIFICACIÓN DE LA CUANTÍA DE LA PRESTACIÓN.-

Aun cuando el actor con su demanda únicamente solicita la extinción de la pensión, la doctrina ha reiterado la vigencia del principio jurídico de que quién pide lo más pide lo menos. En este sentido cabe citar la STSJ Cat de 11.5.2015 por cuanto, sino concurren los requisitos para la extinción, se ha de examinar si los hechos que han resultado probados son relevantes ara la minoración de la cuantía.

En este caso, el perjuicio económico que deparó la ruptura para la esposa ha quedado ciertamente mitigado por cuanto la prestación viene perdurando prácticamente veinte años desde que se constituyó por el convenio regulador de 2005, es decir, cinco años más que los que perduró la convivencia, y por una cuantía que ha permitido a la demandada reincorporarse a las actividades productivas. La pérdida de oportunidades profesionales que pudo depararle el matrimonio con el actor y la dedicación a la familia, ha podido ser superada, sin que pueda premiarse la opción por la pasividad en la búsqueda de empleo, en la obtención de una titulación o en las posibilidades de emprender un negocio, tal como ha señalado la referida STSJ Cat de 11.5.2015 en línea con las SSTS de 23.1.2012 ; 17.5.2013 y 19.2.2014 .

La mejoría en los ingresos de la demandada derivada de la disposición de un patrimonio que puede ser calculado en más de 1.000.000 €, mayoritariamente adquirido con las atribuciones económicas (donaciones) del actor durante la época de convivencia, y aun en años posteriores a la ruptura, junto con la capacidad de ahorro demostrada y la recepción de una herencia de su familia, fundamenta la conclusión que alcanza esta Sala de que la pensión compensatoria en este caso debe ser moderada en su cuantía en proporción al descenso de los rendimientos del actor, fijándola en la cifra de 2.500 € mensuales con el carácter temporal con el que se pactó.

En cuanto a los efectos de esta resolución, el error apreciado en la interpretación de los preceptos legales referidos y la valoración de la prueba justifica que deban retrotraerse a la fecha de la resolución de primera instancia.

QUINTO.-La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, respecto a los motivos invocados por la misma, implica que no proceda especial declaración sobre costas causadas en esta alzada, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Angelina contra la Sentencia de fecha 24.11.2014, del Juzgado de 1ª Instancia nº DIECISEIS de BARCELONA , sobre MODIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS REGULADORAS DEL DIVORCIO, en el que ha sido demandante y parte apelada DON Alejandro (autos nº 485/2014), debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución impugnada respecto al extremo relativo a la pensión compensatoria; se deja sin efecto el pronunciamiento sobre su extinción y, en consecuencia, se mantiene en la cantidad de 2.500 € mensuales, que se actualizarán cada primero de año en lo sucesivo, con el IPC del ejercicio anterior; se retrotraen los efectos a la fecha de la primera instancia; y se mantiene el término extintivo de la prestación en el momento de la jubilación reglamentaria del actor. En cuanto a costas, no se hace especial declaración por lo que cada parte deberá soportar las causadas por sí misma.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.