Sentencia CIVIL Nº 687/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 218/2015 de 12 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 4ª

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ

ROLLO DE APELACIÓN Nº 218/2015

JUZGADO DE PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE MARBELLA

JUICIO ORDINARIO Nº 242/2013

SENTENCIA Nº 687/2016

En la ciudad de Málaga a doce de diciembre de dos mil dieciséis.

Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juzgado de referencia en los autos con número 242/2013. Interponen recurso 'BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.' que comparece en esta alzada representada por la Procuradora Dª Inmaculada Sánchez Falquina y D. Jeronimo , representado por la Procuradora Dª María Picón Villalón. Comparece como apelados D. Marcial , representado por la Procuradora Dª María Picón Villalón, y los propios apelantes. No se persona ni se opone al recurso 'SIERRA MAR DEVELOPEMENT S.L.'.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 31de julio de 2014, en cuya parte dispositiva se acuerda:'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la procuradora Dª. María Picón Villalón, en nombre y representación de D. Jeronimo y D. Marcial , frente a las entidades SIERRA MAR DEVELOPMENT SL y BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, con los siguientes pronunciamientos:

Primero: DECLARAR resuelto el contrato de compraventa celebrado en fecha dos de agosto de 2007 entre la codemandada SIERRA MAR DEVELOPMENT SL y D. Marcial , así como el contrato de reserva suscrito en 4 de marzo de 2004 entre la citada codemandada y D. Jeronimo , por incumplimiento de la entidad demandada.

Segundo: CONDENAR a la entidad SIERRA MAR DEVELOPMENT SL a pagar a D. Jeronimo la suma de TREINTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS EUROS (34.400 euros), más los intereses legales de tal cantidad desde la fecha de interposición de la demanda.

Tercero: CONDENAR a las codemandadas SIERRA MAR DEVELOPMENT SL y BANCO POPULAR ESPAÑOL SA a pagar en forma solidaria a D. Marcial la suma de TREINTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS OCHO EUROS (36.808 euros), más los intereses legales de tal cantidad desde la fecha de interposición de la demanda.

Cuarto: ABSOLVER a BANCO POPULAR ESPAÑOL SA de los demás pedimentos efectuados en su contra.

Quinto: Condenar a SIERRA MAL DEVELOPMENT SL al pago de las costas procesales causadas a instancia de la actora, sin expresa imposición de costas a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL SA.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 5 de diciembre de 2016.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ, Gálvez quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada declara resuelto el contrato de compraventa celebrado en fecha 2 de agosto de 2007 entre la codemandada 'SIERRA MAR DEVELOPMENT S.L.' y D. Marcial , así como el contrato de reserva suscrito en 4 de marzo de 2004 entre la citada codemandada y D. Jeronimo , por incumplimiento de dicha entidad, y condena a la promotora, solidariamente, con 'BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.' a pagar en forma solidaria a D. Marcial la suma de TREINTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS OCHO EUROS (36.808 euros), más los intereses legales de tal cantidad desde la fecha de interposición de la demanda, absolviéndole de semejante pronunciamiento respecto a la reclamación efectuada por D. Jeronimo . La estimación de la demanda y condena de 'BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.' se basa en que esta entidad, aunque no suscribió contrato para afianzamiento mediante línea de avales de cantidades entregadas a cuenta a la promotora, financió la promoción y abrió una cuenta en la misma en la que se ingresaban las cantidades satisfechas por los compradores por exigencia del banco, aunque no se calificara como cuenta especial, por lo que se la considerada obligada a garantizar la devolución de esas cantidades con arreglo a lo dispuesto en la Ley 57/1968.

La representación de 'BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.' se alza contra la sentencia aduciendo, en síntesis que:

La propia sentencia establece que no se abrió cuenta especial y se aportó un certificado en el que consta que 'SIERRA MAR DEVELOPMENT S.L.' tenía una única cuenta abierta como cuenta ordinaria y no como cuenta especial para el exclusivo ingreso de cantidades entregadas a cuenta del precio de las viviendas.

Se le otorga más validez a la declaración del representante de la promotora codemandada, que declaró que las cantidades entregadas por los compradores se ingresaban todas en una cuenta, que a ese certificado, cuando los hechos sucedieron hace más de diez años y, en cualquier caso, ello no la responsabilizaría.

La sentencia del Tribunal Supremo 25/2013, de 5 de febrero declara que el único infractor en caso de que no se hayan garantizado las cantidades a cuenta es el promotor, por lo que la entidad bancaria no resulta obligada frente al comprador.

También apela la sentencia la representación de D. Jeronimo en lo que se refiere a la desestimación de su demanda en lo que se refiere a la condena de 'BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.', basada en este caso en que no había llegado a firmar contrato de compraventa sino de reserva, por lo que las cantidades entregadas no las considera como a cuenta de precio, sino como arras o señal, aduciendo que se infringe lo establecido en la Ley 57/1968, puesto que no se menciona en la misma el contrato de compraventa, sino de 'cesión de vivienda en que se pacte la entrega al promotor de cantidades anticipadas', lo que incluye cualquier figura contractual en virtud de la cual se anticipen cantidades, sin que el carácter imperativo de la Ley pueda eludirse con la calificación contractual que ampare esas entregas a cuenta; además la sentencia incurre en contradicción interna, puesto que considera que el apelante no estaba obligado a suscribir el contrato de compraventa precisamente porque no se entregaban los avales de cantidades entregadas a cuenta y ello supone incumplimiento de la promotora que le legitima para la resolución del contrato.

SEGUNDO.-Recurso de 'BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.'.

La cuestión planteada ha de resolverse a la luz de la jurisprudencia de la que se hace eco la sentencia del Tribunal Supremo número 142/2016, de 9 marzo , citando la de Pleno de 13 de enero de 2015, la de 30 de abril de 2015 y la de 21 de diciembre de 2015, según la cual «las cantidades objeto de protección por mor de la citada Ley 57/1968, son todas aquellas que fueron anticipadas por el comprador mediante el correspondiente ingreso en una cuenta bancaria, sea o no la cuenta especial concertada entre el promotor-vendedor y la entidad bancaria como cuenta ligada a la línea de avales»,y que«la motivación esencial y social de dicha Ley es la protección de la persona que ha puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda -bien generalmente esencial para la vida-, que está en fase de planificación o construcción»,por lo que,«para su aplicación, únicamente se exige como condición indispensable, que se hayan entregado sumas determinadas en concreto y que la construcción de la vivienda no se inició o no se concluyó, siendo accesorias y propias de dilucidar las otras cuestiones planteadas, entre el asegurador y el constructor», y definiendo la responsabilidad de los bancos y cajas de ahorro a que se refiere la condición 2.ª del art 1 de la Ley 57/1968 , la última sentencia citada fija la siguiente doctrina jurisprudencial: «En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad».

Esta jurisprudencia se basa en que la norma que principalmente debe ser interpretada es la contenida en la condición 2ª del art. 1 de dicha ley , según la cual los promotores deben percibir las cantidades anticipadas «a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en la que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior» (es decir, un seguro o un aval bancario), tratándose , en definitiva, de determinar el alcance de la expresión « bajo su responsabilidad » cuando, como en este caso, las cantidades anticipadas no se hayan percibido en una cuenta especial sino en la única que el promotor tenía en la entidad de crédito codemandada en la que se instrumentaban distintas y heterogéneas operaciones por dicha entidad, por lo que en la línea de sentencias anteriores que imponen una interpretación rigurosa de la Ley 57/1968 , conformada sobre todo a raíz de las situaciones creadas por la crisis económica y financiera (promotores en concurso y compradores que habían anticipado cantidades pero no iban a recibir las viviendas) en lo que se refiere a la protección a los compradores de viviendas para uso residencial, lleva a decir al Tribunal Supremo que la obligación que la Ley impone a las entidades de crédito ' desmiente su carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor. Antes bien, supone la imposición legal de un especial deber de vigilancia sobre el promotor al que concede el préstamo a la construcción para que los ingresos en la única cuenta que tenga con la entidad, especialmente si provienen de particulares como en este caso, sean derivados a la cuenta especial que el promotor deberá abrir en esa misma o en otra entidad pero, en cualquier caso, constituyendo la garantía que la entidad correspondiente habrá de exigir'.En suma, se trata de una colaboración activa de las entidades de crédito porque, de otra forma, bastaría con recibir los ingresos de los compradores en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones, para que el enérgico e imperativo sistema protector de los compradores de la Ley 57/1968 perdiera toda su eficacia.

En este sentido, la sentencia apelada constata, como se ha dicho, que BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. financiaba a la promotora para la ejecución de la obra, exigía la presentación de los contratos suscritos por los adquirentes de las viviendas en construcción y la promotora ingresaba las entregas de dinero realizadas por dichos adquirentes en la cuenta que los responsables del banco consideran ordinaria, en la que se sustanciaban otras operaciones o movimientos de la referida promotora, por lo que es patente el incumplimiento por su parte de la obligación activa que le impone la Ley 57/1968 de procurar que queden garantizadas esas cantidades entregadas a cuenta y la responsabilidad anudada a ello.

Ningún reproche merece, además, la sentencia apelada, sino todo lo contrario, al atenerse a la declaración del que es interrogado como representante legal de 'SIERRA MAR DEVELOPMENT S.L.', puesto que coincide con la del empleado de la apelante en que esta entidad exigía a la promotora la presentación de los contratos suscritos con los compradores y, en definitiva, con la propia certificación expedida por dicha entidad en la que se constata que la promotora tenía abierta una cuenta corriente en la que se habrían de ingresar las cantidades entregadas por los compradores, puesto que en ningún caso se acredita que esas entregas siguieran un destino distinto a su ingreso en la referida cuenta, de suerte que, conforme a la jurisprudencia citada, el hecho de que los saldos no quedaran afectos a la obligación de garantizar la devolución de las mismas para el caso de incumplimiento de la obligación de terminar la obra y la entidad consintiera la disposición del mismo se trata de un riesgo asumido bajo su responsabilidad frente a los terceros protegidos por la Ley, por lo que el recurso ha de ser desestimado, confirmando la sentencia apelada en lo que se refiere a los pronunciamientos impugnados por BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A..

CUARTO.- Recurso D. Jeronimo .

Con arreglo a los principios inspiradores de la protección que brinda la Ley 57/1968 al consumidor cesionario de viviendas residenciales en construcción que efectúa entregas a cuenta, y a la interpretación jurisprudencial que configura ese exigente marco de protección, el recurso ha de ser estimado, puesto que, de otro modo, la firma de contratos de reserva, de opciones de compra o de cualquier figura calificable de precontractual se convertiría en instrumento para eludir las obligaciones que la referida Ley impone al promotor que recibe cantidades a cuenta de consumidores confiados en la terminación de las obras, siendo este el presupuesto de hecho que determina la exigibilidad de prestar las garantías que en la misma se prevén tanto a cargo del promotor como, según se ha establecido, a la entidad financiera que ingresa la entregas a cuenta, independientemente de que la relación contractual establecida entre las partes se califique de reserva o de compraventa propiamente dicha; teniendo en cuenta, además, que, como sostiene la representación del apelante, la sentencia incurre en contradicción interna al considerar a la 'reserva' sujeta a la Ley 57/1968 a efectos de reputar elemento esencial del contrato la prestación de la garantía mediante la entrega de aval individual, que se establece en dicha Ley como obligación de la promotora, y, por ende, para considerar inexigible al apelante que concurriese a suscribir el contrato de compraventa ante el incumplimiento de la promotora, pero excluye legitimación pasiva de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. considerando que la misma Ley solo ampara a los compradores, puesto que si la entrega de aval es exigible por imperativo legal para el supuesto de que la entrega a cuenta se ampare en contrato de reserva lo han de ser todas las consecuencias que se derivan de la propia Ley, que ciertamente tampoco limita su ámbito de aplicación al contrato de compraventa, sino que en el art. 2 y en 1 se refiere, respectivamente, a la cesión de vivienda y a los cesionarios, y el hecho de que se mencione la obligación de garantizar las entregas efectuadas por los 'adquirentes' no sugiere que necesariamente se trate de compradores propiamente dichos, puesto que la adquisición del dominio se produce, conforme a lo establecido en el art. 609 del Código Civil , con la entrega del inmueble, por lo que resulta un término absolutamente impreciso de cara a la limitación del ámbito de aplicación de la Ley.

En cualquier caso la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo que hemos citado se aplica a casos en los que se habían suscrito contratos de opción de compra o simplemente se habían efectuado entregas en régimen partícipe en cooperativa para la construcción de viviendas, por lo que no es sostenible esa limitación del ámbito de aplicación, debiendo considerarse exigible tanto a la promotora la devolución en aplicación de dicha Ley y, por los motivos expuestos en el fundamento anterior, obligado solidariamente a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., puesto que no se acredita que las cantidades entregadas en virtud de contratos de 'reserva' siguiesen un destino distinto a las entregas en virtud de contratos de compraventa, teniendo en cuenta que el Tribunal Supremo insiste en que la motivación esencial y social de dicha Ley es la protección de la persona que ha puesto en juego sumas de dinero para la adquisición de una vivienda que está en fase de planificación o construcción, por lo que, para su aplicación, únicamente se exige como condición indispensable, que se hayan entregado sumas determinadas en concreto y que la construcción de la vivienda no se inició o no se concluyó, siendo accesorias las otras cuestiones planteadas y propias de dilucidar entre el asegurador y el constructor.

QUINTO.- Las costas del recurso de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. se imponen a la apelante, en aplicación de los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC , y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por la recurrente.

No se imponen las costas del recurso interpuesto en nombre de D. Jeronimo , con arreglo al art. 398.2 de la LEC , y procede la devolución del depósito constituido por su parte.

Las costas de la primera instancia, al ser estimada íntegramente la demanda, se imponen a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. junto a SIERRA MAR DEVELOPOMENT S.L., que ya viene condenada a su pago.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º. Se desestima el recurso de apelación interpuesto en nombre de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., con imposición de las costas a la apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

2º. Estimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Jeronimo en lo que se refiere a la desestimación de su demanda contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., se deja sin efecto ese pronunciamiento y el de las costas, y en su lugar, estimando íntegramente la demanda presentada por el apelante, condenamos a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., solidariamente con SIERRA MAR DEVELOPEMENT S.L., a que pague a D. Jeronimo TREINTA Y CUATRO MIL EUROS, más el interés legal devengado desde la fecha de presentación de la demanda, y las costas de la primera instancia.

Devuélvase el depósito constituido en nombre de D. Jeronimo .

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.

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