Sentencia CIVIL Nº 687/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 5362/2017 de 07 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Sección Quinta
Rollo Nº 5362.17
Nº. Procedimiento: 146/16
Juzgado de origen: Primera Instancia 2 de Coria del Río (Sevilla)
S E N T E N C I A
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JUAN MÁRQUEZ ROMERO
D. CONRADO GALLARDO CORREA
D. FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla a 7 de noviembre de 2018
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 146/16,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Coria del Río (Sevilla), promovidos por Don Damaso y
Doña Encarnacion , representados por la Procuradora Doña Elena Veloso Palma, contra la entidad Caixabank
S.A., representada por el Procurador Don Mauricio Gordillo Alcalá; autos venidos a conocimiento de este
Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia en los
mismos dictada con fecha 20 de Diciembre de 2016 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: ' Que debe acordarse la nulidad de lo actuado con reposición de las actuaciones al momento anterior a la audiencia previa, a fin de que la parte demandante pueda subsanar el defecto de falta de litisconsorcio pasivo necesario, dirigiendo la demanda también contra la entidad Arquillo Gurpo inmobiliario S.L No se condena en costas a ninguna de las partes. '
PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la parte demandante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma , dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar en el día señalado, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FERNANDO SANZ TALAYERO.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alzan los demandantes contra la Sentencia dictada en la instancia que estima que en el presente caso hay un defecto procesal al apreciar la existencia de litisconsorcio pasivo necesario, y ordena reponer la actuaciones al momento anterior a la audiencia previa para que los actores puedan constituir adecuadamente la relación jurídico procesal.

Los demandantes suscribieron el día 25 de enero de 2010 con la entidad ARQUILLO GRUPO INMOBILIARIO S.L. una escritura de compraventa y subrogación de hipoteca, mediante la que adquirían una vivienda y se subrogaban en el préstamo hipotecario que la gravaba, por importe de 163.256'31 €. Este préstamo fue concertado por la entidad promotora de la construcción de viviendas en la ' URBANIZACION000 ', en Coria del Río, con la entidad MONTE DE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS DE HUELVA Y SEVILLA mediante escritura de 14 de mayo de 2004, por un importe de 5.312.500 €. Esta escritura de préstamo fue modificada por otra escritura de 18 de mayo de 2005, y posteriormente por otra de 3 de agosto de 2007. Los demandantes y la entidad prestamista mediante otra escritura de 29 de noviembre de 2010 convinieron la novación del préstamo hipotecario en el que se habían subrogado, procediendo a la ampliación del capital, del plazo de amortización, establecieron un plazo de carencia de capital y parcialmente de intereses, modificaron el tipo de interés, y se incrementó el tipo de interés nominal mínimo del 3% , establecido en la escritura de 18 de mayo de 2005, hasta el 4'95%.

En la demanda origen de estas actuaciones los demandantes ejercitaron una acción de nulidad de diversas cláusulas contenidas en el contrato de préstamo hipotecario otorgado a la promotora y de novación del mismo, en los que se habían subrogado, y en el de novación suscrito el 29 de noviembre de 2010. Las cláusulas cuya nulidad se postulaba en la demanda son las siguientes: 1.- La estipulación cuarta de la escritura de préstamo hipotecario suscrita por la promotora el 14 de mayo de 2004, relativa a una comisión de 18'03 € por devolución de recibos impagados.

2.- La estipulación sexta bis de la escritura de préstamo de 14 de mayo de 2004 relativa al vencimiento anticipado.

3.- La estipulación cuarta 1 B), párrafo sexto, de la escritura de novación del préstamo hipotecario del promotor firmada el 18 de mayo de 2005, relativa al limite a la variación del tipo de interés, que establece un tipo mínimo del 3%.

4.- La estipulación décima de la escritura de novación de 29 de noviembre de 2010, relativa a la cláusula de gastos a cargo de la parte prestataria.

5.- La estipulación cuarta B, punto 6 de la escritura de novación de 29 de noviembre de 2010, relativa al límite a la variación del tipo de interés, que establece que el interés a aplicar no podrá ser inferior al 4'95%.



SEGUNDO.- En el presente caso no nos hallamos ante una subrogación en la integridad del préstamo garantizado con hipoteca que concertó la promotora que vendió la vivienda a los demandantes el 25 de enero de 2010, sino ante una subrogación en una pequeña parte de ese préstamo, correspondiente a la suma por la que respondía la finca adquirida por la parte actora. Por tanto, del resto del préstamo hipotecario continuaba siendo deudor la sociedad promotora, en tanto en cuanto no se produjesen las sucesivas subrogaciones por parte de otros adquirentes de viviendas. Pero la parte demandante pide la nulidad de las cláusulas de comisión por devolución de recibos impagados y de vencimiento anticipado contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de 14 de mayo de 2004, la nulidad de la cláusula de limitación a la variación de tipo de interés contenida en en la escritura de 18 de mayo de 2005 de novación del préstamo hipotecario, escrituras en las que es parte prestataria la sociedad promotora de la construcción y vendedora de la vivienda a los actores 'Arquillo Grupo Inmobiliario S.L.', la cual sin embargo no ha sido demandada en este pleito.

Por ello es acertada la apreciación de la existencia de litisconsorcio pasivo necesario que efectúa la sentencia recurrida, por cuanto se pretende la nulidad de unas cláusulas contenidas en unas escrituras de préstamo hipotecario y de novación del mismo concedidas a una entidad mercantil, sin que una de las partes contratantes del préstamo haya sido oída en esta litis, al no haber sido demandada, afectándole directamente las consecuencias de la declaración de nulidad pues al ser parcial la subrogación, tan solo en cuanto a una pequeña parte del montante total del préstamo, el contrato entre las entidades promotora de la urbanización y la demandada CAIXABANK S.A. continúa produciendo efectos en cuanto al resto del préstamo garantizado con hipoteca. Es más, se pide la nulidad de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés que se convino en la escritura de 18 de mayo de 2005, cuando esa cláusula no afecta en absoluto a los demandantes, quienes el 29 de noviembre de 2010 novaron el préstamo hipotecario en el que se habían subrogado y modificaron la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés, incrementándola, de tal forma que la única estipulación que vincula a las partes litigantes en cuanto a dicho límite mínimo es la de la escritura de 29 de noviembre de 2010, careciendo de efectos entre las partes la de la escritura de 2005, la cual tendrá operatividad en las relaciones entre la promotora y la entidad de crédito exclusivamente.

Es doctrina jurisprudencial reiterada que la citada excepción puede y debe ser apreciada de oficio por los Tribunales, debido a que el principio de orden público de veracidad de la cosa juzgada y la necesidad de evitar fallos contradictorios exige la presencia en el proceso de todos aquellos a quienes pudiera afectar la resolución que se pretenda, conforme al axioma de que nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en juicio, y de ahí la necesidad de que la legitimación pasiva se halle integrada correctamente mediante el llamamiento de todos los sujetos que puedan estar afectados por la resolución que recaiga. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2012 declara que 'La jurisprudencia viene admitiendo la posibilidad de estimación de oficio de la defectuosa constitución de la relación procesal por falta de llamada al litigio de todos aquellos que necesariamente deben intervenir en él. Afirma la sentencia 271/2008, de 17 de abril , que los tribunales han de cuidar que el litigio se ventile con presencia de todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo, al tratarse de una cuestión de orden público que queda fuera del ámbito de rogación de parte, debiendo ser apreciado de oficio por los Tribunales, ya que de lo contrario se conculcaría el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído ni vencido en juicio'. Y continúa diciendo que 'el legislador impuso que la decisión sobre tal extremo se adopte en la audiencia previa al juicio, al disponer en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que el tribunal debe resolver sobre cualesquiera circunstancias que puedan impedir la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo. Sin embargo, la superación de la fase de audiencia previa no produce un efecto taumatúrgico, pues, de concurrir el defecto no precluye la posibilidad de que sea apreciado, incluso de oficio en fase de casación ya que, al tratarse de una cuestión de orden público, la defectuosa constitución de la relación procesal impide la decisión sobre el fondo del litigio (en este sentido, entre las más recientes, sentencia 400/2012, de 12 de junio ).' Por su parte la STS de 28 de junio de 2012 dice: 'La adecuada constitución del proceso judicial exige llamar al juicio a todas las personas que, por no ser escindible la relación jurídica material controvertida -o por disponerlo así la Ley-, estén interesadas de manera directa o puedan resultar afectadas de la misma manera por la resolución que se dicte. El litisconsorcio pasivo necesario se traduce en un requisito de naturaleza procesal que se funda en el principio de audiencia y de prohibición de la indefensión y que robustece la eficacia del proceso, pues evita resoluciones que no puedan hacerse efectivas contra los que no fueron llamados a juicio e impide sentencias contradictorias ( SSTS de 8 de mayo de 2008, RC núm. 1170/2001 , 4 de noviembre de 2010 , RIPC núm. 422/2007 ).

2. La naturaleza de esta institución procesal determina que la falta de litisconsorcio pasivo necesario sea apreciable de oficio. Es una cuestión de orden público que queda fuera del ámbito de rogación de las partes, ya que los tribunales han de cuidar que el litigio se desarrolle con presencia de todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo, pues de no ser así se conculcaría el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído con vulneración del artículo 24 CE ( SSTS de 23 de marzo de 2001, RC núm.

527/1996 , 17 de abril de 2008, RC núm. 218/2001 ).'

TERCERO.- En el presente caso la relación jurídico procesal no ha sido bien constituida por la parte actora, apreciándose una falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Los demandantes pretenden en su demanda la declaración de nulidad de cláusulas de las escrituras de préstamo hipotecario de 14 de mayo de 2004 y de novación de 18 de mayo de 2005 que fueron concertadas por una entidad mercantil para financiar una actividad económica de promoción y venta de viviendas, en la que dicha sociedad negoció las condiciones financieras con la entidad de crédito, por lo que la legislación aplicable para valorar la incorporación de la cláusula al contrato no es la misma que cuando el prestatario es un consumidor.

Si la subrogación en este préstamo hipotecario hubiese sido en la integridad de la suma objeto del préstamo (5.312.500 €), de tal suerte que hubiese habido una novación mediante la sustitución de la persona del deudor, dejando de serlo la entidad promotora que concertó el préstamo, es obvio que esta demanda no tendría ningún efecto respecto de esa entidad, por cuanto el único deudor, la única persona prestataria en la relación jurídico material sería el demandante. Pero como la subrogación es sólo en la parte del préstamo que garantizaba la finca comprada por el actor (163.216'21 €), nos encontramos con que la escritura de préstamo hipotecario de 14 de mayo de 2004 y la de novación de 18 de mayo de 2005 continúan estando vigentes y produciendo sus efectos entre la promotora prestataria y la prestamista CAIXABANK S.A., por lo que si se declarasen nulas tales cláusulas y, singularmente, la estipulación cuarta 1 B), párrafo sexto, de la escritura de novación del préstamo hipotecario del promotor firmada el 18 de mayo de 2005, de limitación a la variabilidad del tipo de interés, que ninguna incidencia tiene en la actualidad en las relaciones entre los litigantes, se estaría afectando a unas condiciones financieras que fueron pactadas por un tercero, sin que este tercero haya sido oído en el proceso y haya manifestado lo que a su derecho conviniera.

Es doctrina reiterada, del Tribunal Supremo - SSTS 4 de noviembre de 2000 , 2 de abril 2003 , 18 de junio de 2003 , 27 de enero y 6 de octubre de 2006 , entre otras muchas-, la que señala que la doctrina del litisconsorcio pasivo necesario exige llamar al juicio a todas las personas que, en virtud de disposición legal o por razón de inescindibilidad de la relación jurídica material, pueden estar interesadas directamente o pueden resultar afectadas en la misma medida por la solución que se dicte en el proceso , por lo que se trata de una exigencia de naturaleza procesal con fundamento en la necesidad de dar cumplimiento al principio de audiencia evitando la indefensión, al tiempo que se robustece la eficacia del proceso mediante la exclusión de resultados procesales prácticamente inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio y se impiden sentencias contradictorias no solo por ser diferentes sino, además, por incompatibles.

La doctrina del litisconsorcio pasivo necesario trata de salvaguardar el principio de tutela judicial efectiva y evitar la indefensión de quienes no han sido llamados al litigio cuando debieran serlo ( STS 9 de abril de 2014 ).

En cuanto a los efectos de la apreciación de oficio del litisconsorcio pasivo necesario, conforme al criterio establecido por el Tribunal Supremo (v.gr. Sentencias de 7 de julio de 1995 , 28 de julio de 1999 , 5 de diciembre de 2000 , 23 noviembre 2012 , 3 de julio de 2015 , 15 de septiembre de 2015 ), determina la nulidad de las actuaciones, retrotrayéndose al trámite anterior a la audiencia previa, a fin de que por la parte demandante pueda subsanar el vicio procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario, formalizando la demanda contra la sociedad 'Arquillo Grupo Inmobiliario S.L.'., sin perjuicio de mantener la validez de los actos independientes de aquel o cuyo contenido no pudiere haber sido distinto en caso de no haberse cometido la infracción, de conformidad con lo previsto en el artículo 230 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



CUARTO.- Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida.

Por lo que respecta a las costas originadas en esta alzada se impondrán a la parte apelante al desestimarse la apelación ( art. 398.1 y 394 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación necesario interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª Elena Veloso Palma en nombre y representación de los demandantes D. Damaso y Dª Encarnacion , contra la Sentencia dictada el día 20 de diciembre de 2016, por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Coria del Río (Sevilla), en los autos de juicio ordinario Nº 146/16, de los que dimanan estas actuaciones, debemos confirmar y confirmamos la citada Resolución , con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales originadas en esta alzada.

Y, en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS : Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1.

El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado DON FERNANDO SANZ TALAYERO de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Letrado de la Administración de Justicia, de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación de su rollo; doy fe.-