Sentencia CIVIL Nº 687/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 686/2018 de 17 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.01.2-15/003469
NIG CGPJ / IZO BJKN :48027.42.1-2015/0003469
Recurso apelación medidas hijos extramatrimoniales contencioso LEC 2000 / E.k.sa.ad.gb.2L
686/2018 - I
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 /
DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP
Autos de Medidas hijos no matrimoniales contencioso 150/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Jesús Manuel
Procurador/a/ Prokuradorea:VIRGINIA TEJADA FERNANDEZ
Abogado/a / Abokatua: SANDRA ARROYO ROBLEDO
Recurrido/a / Errekurritua: Elsa y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: ESTHER ASATEGUI BIZKARRA
Abogado/a/ Abokatua: JOSE JULIAN ZABALA FERNANDEZ
S E N T E N C I A N.º 687/2018
ILTMAS. SRAS.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
En BILBAO (BIZKAIA), a diecisiete de octubre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Iltmas. Sras. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Medidas hijos no matrimoniales
contencioso 150/2017 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , a instancia de D.
Jesús Manuel apelante - demandado, representado por la procuradora Sra. VIRGINIA TEJADA FERNANDEZ
y defendido por la letrada Sra. SANDRA ARROYO ROBLEDO, contra D.ª Elsa apelada - demandante,
representada por la procuradora Sra. ESTHER ASATEGUI BIZKARRA y defendida por el letrado Sr. JOSE
JULIAN ZABALA FERNANDEZ y con la intervención del MINISTERIO FISCAL ; todo ello en virtud del recurso

de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23 de noviembre
de 2017.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2017 es del tenor literal siguiente: ' FALLO Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de DOÑA Elsa frente a D. Jesús Manuel , declaro: 1.- La atribución de la GUARDA Y CUSTODIA de la menor Isabel a su madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- Se establece un régimen de visitas y comunicaciones paterno-filiales a regir con carácter subsidiario, es decir, en defecto de acuerdo entre los progenitores - Fines de semana alternos : Desde el viernes a la salida del colegio, o en su defecto desde las 17.00 horas hasta el domingo a las 20.00 horas debiendo el progenitor no custodio reintegrarlos directamente al domicilio materno.

- Días intersemanales : El padre, así mismo, tendrá derecho a estar con la menor los martes y jueves desde la salida del colegio, o en su defecto desde las 17.00 horas hasta las 20.00 horas, debiendo el progenitor no custodio reintegrarlos directamente al domicilio materno.

- Las vacaciones de Navidad ; se dividirán por mitad entre ambos progenitores, cada progenitor tendrá a su hija desde la finalización del curso escolar hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas; y el otro desde el día 30 de diciembre a las 20 horas hasta el reinicio del curso escolar eligiendo, en caso de desacuerdo, las madre los años pares y el padre los impares, preavisando con una antelación mínima de un mes.

- Mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa ; será repartido entre ambos progenitores por mitad, correspondiendo a un progenitor desde el último día lectivo a la salida del colegio y/o a actividad extraescolar hasta el domingo de resurrección a las 21 horas; y el otro desde el domingo de resurrección a las 21 horas hasta el día anterior al comienzo de las clases en el colegio, preavisando con una antelación mínima de un mes, eligiendo, en caso de desacuerdo, el padre los años pares y la madre los impares, preavisando con una antelación mínima de un mes.

- Mitad de las vacaciones de verano ; se disfrutarán en dos períodos: Primer período, del día 15 de julio a las 20 horas al día 1 de agosto a las 10 horas, y del día 15 de agosto a las 20 horas al día 31 de agosto a las 20 horas. Segundo período, del día 1 de julio a las 10 horas hasta el 15 de julio a las 20 horas y del día 1 de agosto a las 10 horas al día 15 de agosto a las 20 horas eligiendo, en caso de desacuerdo, las madre los años pares y el padre los impares, preavisando con una antelación mínima de un mes.

- Durante los períodos vacacionales, se interrumpen los regímenes ordinarios de visitas de fin de semana y de días intersemanales, reanudándose una vez finalizados aquéllos por el progenitor que no hubiera tenido consigo a la menor el último período vacacional.

- En todo caso, las entregas y reintegros de la menor se realizarán en el domicilio materno, salvo cuando expresamente se indique otra cosa.

-En caso de 'puentes escolares' la menor permanecerá en compañía del progenitor con el que haya compartido el fin de semana al que se unan dichos puentes.

- Así mismo, se facilitará al progenitor no custodio el DNI, tarjeta sanitaria, informe médico con la correspondiente prescripción facultativa y la medicación pautada, aparatos correctores de la menor, etc., debiendo devolverlos al otro progenitor al reintegrar a la menor.

- Cada progenitor favorecerá y facilitará la comunicación telefónica o por cualquier otro medio entre la menor y el progenitor en cuya compañía no se encuentre aquél siempre realizándose en horas que no interrumpa su estudio y/o descanso.

3.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda , sita en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 .

de DIRECCION000 que ha constituido el hogar familiar, así como el del mobiliario y ajuar doméstico a la hija común Isabel en compañía de su madre.

4.- Se establece como pensión alimenticia a abonar por D. Jesús Manuel la cantidad de 200 euros y se ingresarán en la cuenta que la demandante designe al efecto, dentro de los cinco primeros días de cada mes, siendo dicha cantidad actualizable al uno de Enero de cada año conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística.

Al margen de lo anterior y respecto a los GASTOS EXTRAORDINARIOS, se establece que tendrán dicha consideración aquellos que por su devengo excepcional no deban quedar incluidos en el concepto de contribución ordinaria a las cargas, comprendiendo, por tanto, los médicos no cubiertos por la seguridad social o mutua correspondiente o que, sin estar cubiertos, sean muy gravosos, tratamientos psíquicos, aparatos correctores (lentillas, gafas, ortodoncia,...) y honorarios médicos correspondientes. Su abono se hará por mitad de ambos progenitores, debiendo el custodio justificar documentalmente la necesidad de los mismos y su importe y, caso de discrepancia, se recabará la aprobación judicial Sin expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representanción de la parte demandada.se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por la Upad del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 686/18 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandado interpone recurso de apelación, frente a la sentencia que ha establecido las medidas relativas a la hija común, en los términos que constan en los antecedentes de hecho de esta resolución, interesando la revocación de la sentencia en los siguientes términos: 1 - Con carácter principal , que se deje sin efecto la atribución de la guarda y custodia de la menor Isabel a Dª Elsa , otorgándose la custodia compartida a favor de ambos progenitores, por periodos quincenales desde el día 1 al 16, y desde el día 16 al 10 o 31 según el mes, siendo la hora de entrega las 12.00 h si es día festivo, o la salida del colegio si se trata de día escolar, salvo pacto en contrario por los progenitores, y sin perjuicio de menor criterio de esta Sala en cuanto a la temporalidad de la convivencia continuada con cada progenitor.

1.1. Fije un régimen de visitas y comunicación a favor del progenitor no custodio consistente en: - Intersemanales: El progenitor que no se encuentre conviviendo con la menor, tendrán derecho a estar con Isabel los lunes y los miércoles desde la salida del colegio hasta las 21.00 h, debiendo reintegrar a la menor al domicilio familiar, evitando que esos días (tardes) la menor tenga actividad extrascolar para no entorpecer ni acortar la visita con el progenitor no custodio.

- Vacaciones de navidad: La menor pasara el día de Nochebuena y Navidad, o el día de Nochevieja y Año Nuevo con uno de los progenitores alternativamente cada año, eligiendo la madre, los años pares, y el padre, los años impares, preavisando con una antelación mínima de un mes.

- Vacaciones de verano: se disfrutaran en dos periodos: primer periodo, del día 15 de julio a las 20 h al día de 1 de agosto a las 10 h, y del día 15 de agosto a las 20 h al día 31 de agosto a las 20 h. Segundo periodo, del día 1 de julio a las 10 h hasta el 15 de julio a las 20 h y del día 1 de agosto a las 10 h al día 15 de agosto a las 20 h eligiendo, en caso de desacuerdo, la madre, los años pares y el padre, los impares, preavisando con un antelación mínima de un mes.

- Durante los periodos vacacionales, se interrumpen los regímenes ordinarios de guarda y custodia compartida y de días intersemanales, reanudándose una vez finalizados aquellos por el progenitor que no hubiera tenido consigo a la niña al último periodo vacacional.

1.2. La atribución del uso y disfrute alternativo de la vivienda familiar a favor del progenitor que en esa quincena ejerza la guarda y custodia de la menor Isabel , junto con el ajuar doméstico existente en la misma, hasta que dicha vivienda sea objeto de adjudiciación a favor de uno de los titulares o a favor de un tercero.

1.3. La fijación de la cantidad de 150 € (ciento cincuenta euros) como contribución de los progenitores a aquellos gastos escolares y extraescolares de la menor así como a los suministros y gastos ordinarios y extraordinarios inherentes al uso y a la propiedad de la vivienda común, por medio de aportación o ingrso en el número de cuenta de la Caixa de la que los progenitores son cotitulares, debiendo de corresponder a cada uno de ellos, los gastos de alimentación y vestido cuando la menor este con cada uno de ellos.

2- Con carácter subsidiario y para el hipotético supuesto de que se mantenga la atribución de la custodia monoparental de la menor Isabel a favor de la madre, que se dicte sentencia en la que se determine: 2.1 La atribución temporal del uso de la vivienda familiar a favor de la menor y de su madre por el plazo límite de dos años desde que se dictara la sentencia de instancia.

2.2 La fijación de una compensación económica de importe mensual de 350 € (trescientos cincuenta euros) al mes a cargo de Dª Elsa y a favor de D. Jesús Manuel en concpeto de privación de uso de la vivienda familiar al ser de titularidad conjunta de ambos miembros de la pareja.

2.3 La reducción de la pensión de alimentos a la cantidad de 100 € (cien euros) al mes a cargo de D.

Jesús Manuel y a favor de la hija menor.

3 En todo caso, la expresa imposición de las costas causadas en la Primera Instancia y demás que proceda en Derecho a cargo de la parte demandante recurrida.

Todo ello en base a los motivos que seguidamente se expondrán.



SEGUNDO.- INFRACCIÓN PROCESAL DEL ART. 382 DE LA LEC .

Tal infracción se habría cometido, al no haberse aportado por escrito la transcripción de las conversaciones recogidas en un pen drive, aportado en el acto del juicio, por lo que tal prueba a no debió ser admitida, y debió ser declarada nula sin poder ser valorada; habiéndose formulado recurso frente a su admisión, y causándose la oportuna protesta ante su desestimación.

La nulidad invocada no puede producirse, porque la infracción procesal denunciada (la falta de transcripción), pudo ser subsanada en esta instancia, al amparo de los dispuesto en el art. 460,2.2º de la LEC , mediante la reproducción de la petición, por lo que no se cumplen los requisitos establecidos en el art.

460 de la LEC .



TERCERO.- GUARDA Y CUSTODIA.

Interesa en primer lugar el recurrente la revocación del pronunciamiento de la instancia que ha establecido la guarda y custodia materna de la menor Isabel , interesando que se acuerde una guarda y custodia compartida.

Sostiene el recurrente que se ha producido una infracción de lo dispuesto en el art. 92 del C.c . y en el art. 9 de la Ley 7/2015, de Relaciones Familiares de la CAPV , que consideran como régimen preferente el de custodia compartida.

Sostiene que la menorno exterioriza con claridad sus preferencias, y sin que los hábitos de cuidado deban reputarse decisivos. Que las conclusiones del dictamen pericial, no son vinculantes, sin que se recojan circunstancias objetivas de valoración, de las que pudiera derivarse de forma explícita y objetiva la conveniencia de una guarda y custodia materna, presentando ambos progenitores aptitudes adecuadas y válidas para el desempeño de la custodia.

Se alude a que las posibles conductas de dejación en el cuidado de su hija, se recogen por referencia en el informe pericial, sin haber sido acreditadas; y en cuanto a las grabaciones efectúadas, dando cuenta de las ausencias del padre, se alega que son provocadas, que se desconocen la hora y la fecha en la que se realizaron, y que por su número resultan triviales.

Niega que la custodia compartida acordada no haya funcionado, y afirma que la madre nunca quiso establecer la alternancia en la permanencia con la menor.

Concluye afirmando que no se ha acreditado la existencia de factores de relevancia, que impidan a los progenitores ejercer la custodia de su hija, y tampoco que la guarda y custodia compartida haya sido perjudicial, por lo que deberá acordarse tal sistema de custodia, bien en los términos de la contestación a la demanda, o bien por periodos más largos a consideración del Tribunal.

Debemos precisar que no nos encontramos, ante un procedimiento en el que el pronunciamiento sobre de guarda y custodia de la menor, vaya a ser adoptado ex novo de conformidad con las circunstancias ahora concurrentes, sino que por contra deberemos de partir de que, con anterioridad a este proceso principal, las partes acordaron en sede de medidas provisionales la guarda y custodia compartida de su hija Isabel , y si bien es cierto que tales acuerdos no vinculan al Tribunal y a las partes, también lo es que las partes, en atención a las circunstancias que en se momento concurrían, consideraron que el sistema de custodia compartida era el más adecuado para proteger el interés de la menor.

Por tanto deberemos de partir de dicho acuerdo, acuerdo que es conforme a la Ley y al Jurisprudencia del TS, que en ambos casos han establecido como régimen de custodia preferente el de la custodia compartida.

Se sostenía en la demanda que el régimen de custodia compartida había afectado negativamente a la menor, que sufría una carencia afectiva, habiéndose deteriorado la relación entre los progenitores, y la del padre con su hija, siendo preocupante el estado personal y sicológico de la menor.

Pues bien y a la vista del resultado de la prueba, no podemos compartir tales alegaciones, y tampoco las conclusiones que se alcanzan por la juzgadora de instancia.

Así las conclusiones del dictamen pericial, no recogen dato alguno constatado y objetivo, del que pudiera derivarse la necesidad de adoptar una custodia materna en beneficio de la menor, sin que se recoja la existencia de un daño afectivo en la misma.

En el informe se recogeque la adecuada imagen que presenta de su relación con sus padres, sugiere la existencia de un conflicto de lealtades, por lo que resultaría posible su no total transparencia en esta cuestión, pero ello no nos permite concluir, pues estamos ante una mera hipótesis, la existencia de algún rechazo de la menor hacia su padre, y menos si se refleja en el informe, que la interacción de la niña con ambos progenitores, se realiza en una dinámica de normalidad, cómoda y cercana.

Tampoco las objeciones que la menor pone a la situación vigente en la fecha de la exploración, son en realidad objeciones al sistema de custodia compartida, y sí solo a la puesta en práctica de tal sistema, evidenciándose que las dinámicas en lo cotidiano de sus progenitores son divergentes, manifestando su preferencia por las de su madre, pero sin revelar disfunciones relevantes en el ejercicio de la custodia por parte de su padre.

En este punto diremos, que las alegaciones sobre la no presencia continuada del padre con la menor cuando se encuentra bajo custodia, no están debidamente contrastadas en cuanto a tiempo y circunstancias en las que se producen, por lo que no podremos afirmar, que el padre lleve a cabo un ejercicio negligente de la custodia, y por tanto a falta de otros datos más contundentes, no podemos privar al padre de su derecho deber de ejercerla.

Por todo ello, consideramos que la resolución de la instancia debe ser revocada en este punto y adoptar una guarda y custodia compartida de la menor Isabel .

En lo que se refiere a la puesta en práctica de tal guarda y custodia, consideramos que debe de llevarse a cabo en la forma establecida en el Auto de medias provisionales, ya que si lo que solicita Isabel es una relación más continuada con ambos progenitores, ello no se logrará con una custodia con alternancia quincenal o mayor, pues el contacto con uno y otro progenitor se distancia en el tiempo.

Y ello sin perjuicio, de que las partes puedan consensuar la alternancia que se ajuste mejor a sus circunstancias.



CUARTO.- VIVIENDA FAMILIAR.

El recurrente interesa que la custodia compartida se llevea cabo en la vivienda familiar, en la que permanecerá menor alternándose los progenitores en su compañía, manteniéndose tal alternancia hasta que la vivienda se adjudique a favor de uno de sus titulares o a favor de un tercero.

Según dispone el art 12 de la Ley 7/2105 de Relaciones Familiares de la CAPV : <'En defecto de acuerdo o de su aprobación judicial, el juez atribuirá el uso de la vivienda familiar, y de los enseres y el ajuar existente en ella, en atención a lo que sea más conveniente para el interés superior de los hijos e hijas, a criterios de necesidad de los miembros de la pareja y a la titularidad de la vivienda'.> En esta materia es criterio de este Tribunal el de considerar, que el denominado nido compartido, no es la forma de atribución de uso de la vivienda que resulta más conveniente para el interés de los menores, pues la experiencia indica que es un foco de conflictos entre los progenitores, que en nada ayuda a que las relaciones entre todos los integrantes del grupo familiar, discurran por los cauces de la normalidad.

Por ello, entendemos que tal uso compartido debe limitarse en el tiempo, considerando que el periodo de dos años resulta suficiente para que los progenitores procedan liquidar la vivienda común, y proveerse de una vivienda propia en la que llevar acabo la custodia de su hija, pues repetimos el interés de la menor, aconseja que su custodia se lleve a cabo en el domicilio independiente de cada uno de sus progenitores.



QUINTO.- ALIMENTOS.

La contribución a los alimentos de la hija menor por parte de los progenitores y teniendo en consideración la similitud de los ingreso que ambos perciben, y las necesidades acreditadas de la menor, se realizarán en la forma que solicita el recurrente, corriendo a cargo de cada progenitor los gastos de alimentación de la menor cuando permanezca bajo su custodia, e ingresando un importe mensual de 150 euros, cada uno de ellos, para hacer frente al resto de los gastos necesarios de la menor, y los inherentes al uso y propiedad de la vivienda común.

Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad.



SEXTO.- Estimándose el recurso de apelación, no se hará pronunciamiento sobre las costas ocasionadas con su tramitación ( arts. 394 y 398 de la LEC ) SÉPTIMO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demas de general y pertinente aplicación, En Virtud de la potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S. M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de DOÑA Elsa frente a D. Jesús Manuel , declaro: 1.- La atribución de la GUARDA Y CUSTODIA de la menor Isabel a su madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- Se establece un régimen de visitas y comunicaciones paterno-filiales a regir con carácter subsidiario, es decir, en defecto de acuerdo entre los progenitores - Fines de semana alternos : Desde el viernes a la salida del colegio, o en su defecto desde las 17.00 horas hasta el domingo a las 20.00 horas debiendo el progenitor no custodio reintegrarlos directamente al domicilio materno.

- Días intersemanales : El padre, así mismo, tendrá derecho a estar con la menor los martes y jueves desde la salida del colegio, o en su defecto desde las 17.00 horas hasta las 20.00 horas, debiendo el progenitor no custodio reintegrarlos directamente al domicilio materno.

- Las vacaciones de Navidad ; se dividirán por mitad entre ambos progenitores, cada progenitor tendrá a su hija desde la finalización del curso escolar hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas; y el otro desde el día 30 de diciembre a las 20 horas hasta el reinicio del curso escolar eligiendo, en caso de desacuerdo, las madre los años pares y el padre los impares, preavisando con una antelación mínima de un mes.

- Mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa ; será repartido entre ambos progenitores por mitad, correspondiendo a un progenitor desde el último día lectivo a la salida del colegio y/o a actividad extraescolar hasta el domingo de resurrección a las 21 horas; y el otro desde el domingo de resurrección a las 21 horas hasta el día anterior al comienzo de las clases en el colegio, preavisando con una antelación mínima de un mes, eligiendo, en caso de desacuerdo, el padre los años pares y la madre los impares, preavisando con una antelación mínima de un mes.

- Mitad de las vacaciones de verano ; se disfrutarán en dos períodos: Primer período, del día 15 de julio a las 20 horas al día 1 de agosto a las 10 horas, y del día 15 de agosto a las 20 horas al día 31 de agosto a las 20 horas. Segundo período, del día 1 de julio a las 10 horas hasta el 15 de julio a las 20 horas y del día 1 de agosto a las 10 horas al día 15 de agosto a las 20 horas eligiendo, en caso de desacuerdo, las madre los años pares y el padre los impares, preavisando con una antelación mínima de un mes.

- Durante los períodos vacacionales, se interrumpen los regímenes ordinarios de visitas de fin de semana y de días intersemanales, reanudándose una vez finalizados aquéllos por el progenitor que no hubiera tenido consigo a la menor el último período vacacional.

- En todo caso, las entregas y reintegros de la menor se realizarán en el domicilio materno, salvo cuando expresamente se indique otra cosa.

-En caso de 'puentes escolares' la menor permanecerá en compañía del progenitor con el que haya compartido el fin de semana al que se unan dichos puentes.

- Así mismo, se facilitará al progenitor no custodio el DNI, tarjeta sanitaria, informe médico con la correspondiente prescripción facultativa y la medicación pautada, aparatos correctores de la menor, etc., debiendo devolverlos al otro progenitor al reintegrar a la menor.

- Cada progenitor favorecerá y facilitará la comunicación telefónica o por cualquier otro medio entre la menor y el progenitor en cuya compañía no se encuentre aquél siempre realizándose en horas que no interrumpa su estudio y/o descanso.

3.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda , sita en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 .

de DIRECCION000 que ha constituido el hogar familiar, así como el del mobiliario y ajuar doméstico a la hija común Isabel en compañía de su madre.

4.- Se establece como pensión alimenticia a abonar por D. Jesús Manuel la cantidad de 200 euros y se ingresarán en la cuenta que la demandante designe al efecto, dentro de los cinco primeros días de cada mes, siendo dicha cantidad actualizable al uno de Enero de cada año conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística.

Al margen de lo anterior y respecto a los GASTOS EXTRAORDINARIOS, se establece que tendrán dicha consideración aquellos que por su devengo excepcional no deban quedar incluidos en el concepto de contribución ordinaria a las cargas, comprendiendo, por tanto, los médicos no cubiertos por la seguridad social o mutua correspondiente o que, sin estar cubiertos, sean muy gravosos, tratamientos psíquicos, aparatos correctores (lentillas, gafas, ortodoncia,...) y honorarios médicos correspondientes. Su abono se hará por mitad de ambos progenitores, debiendo el custodio justificar documentalmente la necesidad de los mismos y su importe y, caso de discrepancia, se recabará la aprobación judicial Sin expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representanción de la parte demandada.se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por la Upad del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 686/18 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El demandado interpone recurso de apelación, frente a la sentencia que ha establecido las medidas relativas a la hija común, en los términos que constan en los antecedentes de hecho de esta resolución, interesando la revocación de la sentencia en los siguientes términos: 1 - Con carácter principal , que se deje sin efecto la atribución de la guarda y custodia de la menor Isabel a Dª Elsa , otorgándose la custodia compartida a favor de ambos progenitores, por periodos quincenales desde el día 1 al 16, y desde el día 16 al 10 o 31 según el mes, siendo la hora de entrega las 12.00 h si es día festivo, o la salida del colegio si se trata de día escolar, salvo pacto en contrario por los progenitores, y sin perjuicio de menor criterio de esta Sala en cuanto a la temporalidad de la convivencia continuada con cada progenitor.

1.1. Fije un régimen de visitas y comunicación a favor del progenitor no custodio consistente en: - Intersemanales: El progenitor que no se encuentre conviviendo con la menor, tendrán derecho a estar con Isabel los lunes y los miércoles desde la salida del colegio hasta las 21.00 h, debiendo reintegrar a la menor al domicilio familiar, evitando que esos días (tardes) la menor tenga actividad extrascolar para no entorpecer ni acortar la visita con el progenitor no custodio.

- Vacaciones de navidad: La menor pasara el día de Nochebuena y Navidad, o el día de Nochevieja y Año Nuevo con uno de los progenitores alternativamente cada año, eligiendo la madre, los años pares, y el padre, los años impares, preavisando con una antelación mínima de un mes.

- Vacaciones de verano: se disfrutaran en dos periodos: primer periodo, del día 15 de julio a las 20 h al día de 1 de agosto a las 10 h, y del día 15 de agosto a las 20 h al día 31 de agosto a las 20 h. Segundo periodo, del día 1 de julio a las 10 h hasta el 15 de julio a las 20 h y del día 1 de agosto a las 10 h al día 15 de agosto a las 20 h eligiendo, en caso de desacuerdo, la madre, los años pares y el padre, los impares, preavisando con un antelación mínima de un mes.

- Durante los periodos vacacionales, se interrumpen los regímenes ordinarios de guarda y custodia compartida y de días intersemanales, reanudándose una vez finalizados aquellos por el progenitor que no hubiera tenido consigo a la niña al último periodo vacacional.

1.2. La atribución del uso y disfrute alternativo de la vivienda familiar a favor del progenitor que en esa quincena ejerza la guarda y custodia de la menor Isabel , junto con el ajuar doméstico existente en la misma, hasta que dicha vivienda sea objeto de adjudiciación a favor de uno de los titulares o a favor de un tercero.

1.3. La fijación de la cantidad de 150 € (ciento cincuenta euros) como contribución de los progenitores a aquellos gastos escolares y extraescolares de la menor así como a los suministros y gastos ordinarios y extraordinarios inherentes al uso y a la propiedad de la vivienda común, por medio de aportación o ingrso en el número de cuenta de la Caixa de la que los progenitores son cotitulares, debiendo de corresponder a cada uno de ellos, los gastos de alimentación y vestido cuando la menor este con cada uno de ellos.

2- Con carácter subsidiario y para el hipotético supuesto de que se mantenga la atribución de la custodia monoparental de la menor Isabel a favor de la madre, que se dicte sentencia en la que se determine: 2.1 La atribución temporal del uso de la vivienda familiar a favor de la menor y de su madre por el plazo límite de dos años desde que se dictara la sentencia de instancia.

2.2 La fijación de una compensación económica de importe mensual de 350 € (trescientos cincuenta euros) al mes a cargo de Dª Elsa y a favor de D. Jesús Manuel en concpeto de privación de uso de la vivienda familiar al ser de titularidad conjunta de ambos miembros de la pareja.

2.3 La reducción de la pensión de alimentos a la cantidad de 100 € (cien euros) al mes a cargo de D.

Jesús Manuel y a favor de la hija menor.

3 En todo caso, la expresa imposición de las costas causadas en la Primera Instancia y demás que proceda en Derecho a cargo de la parte demandante recurrida.

Todo ello en base a los motivos que seguidamente se expondrán.



SEGUNDO.- INFRACCIÓN PROCESAL DEL ART. 382 DE LA LEC .

Tal infracción se habría cometido, al no haberse aportado por escrito la transcripción de las conversaciones recogidas en un pen drive, aportado en el acto del juicio, por lo que tal prueba a no debió ser admitida, y debió ser declarada nula sin poder ser valorada; habiéndose formulado recurso frente a su admisión, y causándose la oportuna protesta ante su desestimación.

La nulidad invocada no puede producirse, porque la infracción procesal denunciada (la falta de transcripción), pudo ser subsanada en esta instancia, al amparo de los dispuesto en el art. 460,2.2º de la LEC , mediante la reproducción de la petición, por lo que no se cumplen los requisitos establecidos en el art.

460 de la LEC .



TERCERO.- GUARDA Y CUSTODIA.

Interesa en primer lugar el recurrente la revocación del pronunciamiento de la instancia que ha establecido la guarda y custodia materna de la menor Isabel , interesando que se acuerde una guarda y custodia compartida.

Sostiene el recurrente que se ha producido una infracción de lo dispuesto en el art. 92 del C.c . y en el art. 9 de la Ley 7/2015, de Relaciones Familiares de la CAPV , que consideran como régimen preferente el de custodia compartida.

Sostiene que la menorno exterioriza con claridad sus preferencias, y sin que los hábitos de cuidado deban reputarse decisivos. Que las conclusiones del dictamen pericial, no son vinculantes, sin que se recojan circunstancias objetivas de valoración, de las que pudiera derivarse de forma explícita y objetiva la conveniencia de una guarda y custodia materna, presentando ambos progenitores aptitudes adecuadas y válidas para el desempeño de la custodia.

Se alude a que las posibles conductas de dejación en el cuidado de su hija, se recogen por referencia en el informe pericial, sin haber sido acreditadas; y en cuanto a las grabaciones efectúadas, dando cuenta de las ausencias del padre, se alega que son provocadas, que se desconocen la hora y la fecha en la que se realizaron, y que por su número resultan triviales.

Niega que la custodia compartida acordada no haya funcionado, y afirma que la madre nunca quiso establecer la alternancia en la permanencia con la menor.

Concluye afirmando que no se ha acreditado la existencia de factores de relevancia, que impidan a los progenitores ejercer la custodia de su hija, y tampoco que la guarda y custodia compartida haya sido perjudicial, por lo que deberá acordarse tal sistema de custodia, bien en los términos de la contestación a la demanda, o bien por periodos más largos a consideración del Tribunal.

Debemos precisar que no nos encontramos, ante un procedimiento en el que el pronunciamiento sobre de guarda y custodia de la menor, vaya a ser adoptado ex novo de conformidad con las circunstancias ahora concurrentes, sino que por contra deberemos de partir de que, con anterioridad a este proceso principal, las partes acordaron en sede de medidas provisionales la guarda y custodia compartida de su hija Isabel , y si bien es cierto que tales acuerdos no vinculan al Tribunal y a las partes, también lo es que las partes, en atención a las circunstancias que en se momento concurrían, consideraron que el sistema de custodia compartida era el más adecuado para proteger el interés de la menor.

Por tanto deberemos de partir de dicho acuerdo, acuerdo que es conforme a la Ley y al Jurisprudencia del TS, que en ambos casos han establecido como régimen de custodia preferente el de la custodia compartida.

Se sostenía en la demanda que el régimen de custodia compartida había afectado negativamente a la menor, que sufría una carencia afectiva, habiéndose deteriorado la relación entre los progenitores, y la del padre con su hija, siendo preocupante el estado personal y sicológico de la menor.

Pues bien y a la vista del resultado de la prueba, no podemos compartir tales alegaciones, y tampoco las conclusiones que se alcanzan por la juzgadora de instancia.

Así las conclusiones del dictamen pericial, no recogen dato alguno constatado y objetivo, del que pudiera derivarse la necesidad de adoptar una custodia materna en beneficio de la menor, sin que se recoja la existencia de un daño afectivo en la misma.

En el informe se recogeque la adecuada imagen que presenta de su relación con sus padres, sugiere la existencia de un conflicto de lealtades, por lo que resultaría posible su no total transparencia en esta cuestión, pero ello no nos permite concluir, pues estamos ante una mera hipótesis, la existencia de algún rechazo de la menor hacia su padre, y menos si se refleja en el informe, que la interacción de la niña con ambos progenitores, se realiza en una dinámica de normalidad, cómoda y cercana.

Tampoco las objeciones que la menor pone a la situación vigente en la fecha de la exploración, son en realidad objeciones al sistema de custodia compartida, y sí solo a la puesta en práctica de tal sistema, evidenciándose que las dinámicas en lo cotidiano de sus progenitores son divergentes, manifestando su preferencia por las de su madre, pero sin revelar disfunciones relevantes en el ejercicio de la custodia por parte de su padre.

En este punto diremos, que las alegaciones sobre la no presencia continuada del padre con la menor cuando se encuentra bajo custodia, no están debidamente contrastadas en cuanto a tiempo y circunstancias en las que se producen, por lo que no podremos afirmar, que el padre lleve a cabo un ejercicio negligente de la custodia, y por tanto a falta de otros datos más contundentes, no podemos privar al padre de su derecho deber de ejercerla.

Por todo ello, consideramos que la resolución de la instancia debe ser revocada en este punto y adoptar una guarda y custodia compartida de la menor Isabel .

En lo que se refiere a la puesta en práctica de tal guarda y custodia, consideramos que debe de llevarse a cabo en la forma establecida en el Auto de medias provisionales, ya que si lo que solicita Isabel es una relación más continuada con ambos progenitores, ello no se logrará con una custodia con alternancia quincenal o mayor, pues el contacto con uno y otro progenitor se distancia en el tiempo.

Y ello sin perjuicio, de que las partes puedan consensuar la alternancia que se ajuste mejor a sus circunstancias.



CUARTO.- VIVIENDA FAMILIAR.

El recurrente interesa que la custodia compartida se llevea cabo en la vivienda familiar, en la que permanecerá menor alternándose los progenitores en su compañía, manteniéndose tal alternancia hasta que la vivienda se adjudique a favor de uno de sus titulares o a favor de un tercero.

Según dispone el art 12 de la Ley 7/2105 de Relaciones Familiares de la CAPV : <'En defecto de acuerdo o de su aprobación judicial, el juez atribuirá el uso de la vivienda familiar, y de los enseres y el ajuar existente en ella, en atención a lo que sea más conveniente para el interés superior de los hijos e hijas, a criterios de necesidad de los miembros de la pareja y a la titularidad de la vivienda'.> En esta materia es criterio de este Tribunal el de considerar, que el denominado nido compartido, no es la forma de atribución de uso de la vivienda que resulta más conveniente para el interés de los menores, pues la experiencia indica que es un foco de conflictos entre los progenitores, que en nada ayuda a que las relaciones entre todos los integrantes del grupo familiar, discurran por los cauces de la normalidad.

Por ello, entendemos que tal uso compartido debe limitarse en el tiempo, considerando que el periodo de dos años resulta suficiente para que los progenitores procedan liquidar la vivienda común, y proveerse de una vivienda propia en la que llevar acabo la custodia de su hija, pues repetimos el interés de la menor, aconseja que su custodia se lleve a cabo en el domicilio independiente de cada uno de sus progenitores.



QUINTO.- ALIMENTOS.

La contribución a los alimentos de la hija menor por parte de los progenitores y teniendo en consideración la similitud de los ingreso que ambos perciben, y las necesidades acreditadas de la menor, se realizarán en la forma que solicita el recurrente, corriendo a cargo de cada progenitor los gastos de alimentación de la menor cuando permanezca bajo su custodia, e ingresando un importe mensual de 150 euros, cada uno de ellos, para hacer frente al resto de los gastos necesarios de la menor, y los inherentes al uso y propiedad de la vivienda común.

Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad.



SEXTO.- Estimándose el recurso de apelación, no se hará pronunciamiento sobre las costas ocasionadas con su tramitación ( arts. 394 y 398 de la LEC ) SÉPTIMO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demas de general y pertinente aplicación, En Virtud de la potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S. M. el Rey.

FALLAMOS Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Jesús Manuel contra la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2017 dictada por el Juez de la Upad de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 en los autos de medidas paterno filiales nº 150/2017 de que el presente recurso dimana, debemos revocar y revocamos dicha resolución en los siguientes términos: 1) Se establece la guarda y custodia compartida de la menor Isabel en los terminos acordados en el Auto de Medidas Provisionales de 22 de Julio de 2016.

2) Se establece el uso alternativo de la vivienda familiar por ambos progenitores, por un periodo de dos años.

3) Cada progenitor abonará los gastos de alimentación de la menor cuando permanezca bajo su custodia, e ingresarán cada uno de ellos un importe mensual de 150 euros, para hacer frente al resto de los gastos necesarios de la menor y los inherentes al uso y propiedad de la vivienda común.

Sin pronunciamiento sobre las costas de la apelación.

Devuélvase a D. Jesús Manuel el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0686 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Magistrada Ponente el día 25 de octubre de 2018, de lo que yo la Letrada de la Admón de Justicia certifico.