Sentencia CIVIL Nº 687/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 204/2019 de 14 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 204/2019 -A1
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Instrucción. Juzgado de Primera Inst. e Instr. nº 7 de DIRECCION000
(VIDO) (UPSD)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 13/2018
Parte recurrente/Solicitante: Casilda
Procurador/a: ANNA ALBALATE DALMASES
Abogado/a: MIGUEL BORI CARBONELL
Parte recurrida: Martin
Procurador/a: Maria Teresa Yagüe Gomez-Reino
Abogado/a: MARIA DEL CARMEN GOMEZ MARTIN
SENTENCIA Nº 687/2019
Magistrados:
D. José Pascual Ortuño Muñoz (Ponente) Dª María Isabel Tomás García Dª Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 14 de noviembre de 2019
Ponente: D. José Pascual Ortuño Muñoz

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 15 de febrero de 2019 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 13/2018 remitidos por Sección Instrucción. Juzgado de Primera Inst. e Instr. nº 7 de DIRECCION000 (VIDO) (UPSD), a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Anna Albalate Dalmases, en nombre y representación de Dª Casilda , contra la Sentencia de fecha 22/10/2018, y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª Maria Teresa Yagüe Gomez-Reino, en nombre y representación de D. Martin .



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Casilda y acuerdo la disolución del matrimonio por divorcio de Da. Casilda y D. Martin con todos los efectos legales, acordando como medidas definitivas en este procedimiento las siguientes: 1°.- Las hijas menores Felicidad y Lorena , quedarán en compañía y bajo la custodia de la madre. La patria potestad continuará siendo ejercida conjuntamente por ambos progenitores. 2°.- El uso de la vivienda que fue familiar será para uso y disfrute de la Sra Casilda atendiendo a la guarda y custodia de las niñas, hacienda frente a los gastos de la misma conforme al CCC. 3°.- Régimen de visitas del progenitor no custodio, es decir del padre consistirá en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas en que las menores serán reintegradas al domicilio materno. Asimismo los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas que de nuevo serán reintegradas al domicilio materno. Las vacaciones de Verano, Navidad y Semana Santa se dividen por mitad, y así: Las Vacaciones de Verano serán las comprendidas entre el 1 de julio y el 31 de agosto dividiéndose por quincenas: a)La primera comprende desde el 1 de julio a las 10:00 horas hasta el 15 de julio a las 20:00 horas. b)La segunda del 15 de julio a las 20:00 horas hasta el 31 de julio a las 20:00 horas c)La tercera desde el 31 de julio a las 20:00 horas hasta el 15 de agosto a las 20:00 horas d)La cuarta desde el 15 de agosto a las 20:00 horas hasta el 31 de agosto a las 20:00 horas. Las primeras quincenas le corresponderán a la madre los años pares y al padre los impares y viceversa. En Semana Santa se establecen dos periodos: desde el dia en que finalicen las clases a la salida del colegio hasta el miércoles santo a las 20:00 horas y desde las 20:00 horas del miércoles santo hasta el día en que empiece el colegio en el que se reintegrará a las menores, por años alternos, correspondiendo la primera mitad a la madre los años pares y al padre los impares. La Navidad se divide en dos períodos, el 1° desde el último día lectivo según calendario escolar a la salida del colegio hasta el día 30 de diciembre a las 20:00 horas, y el 2° desde esa hora y fecha hasta el dia de comienzo del colegio en el que se reintegrará a las niñsa. El primer periodo le corresponderá a la madre los años pares y en los impares al padre. Respecto del dia 25 de diciembre, el progenitor que no disfrute de la compañía de las hijas menores tendrá derecho a estar con las mismas desde las 17:00 hasta las 20:00 recogiendo a las menores en el domicilio en el que se encuentre el progenitor con el que las menores esten en compañía y reintegrando en el domicilio del progenitor al que le pertenezca el periodo vacacional. El mismo régimen se llevará acabo el dia 6 de enero (festividad de reyes). 4°.-En concepto de pensión alimenticia para las hijas menores D. Martin abonará la cantidad de 240 euros mensuales en total para sus hijas, por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta que se designe, desde la fecha de interposición de la demanda. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con acuerdo a la variación experimentada por el índice general de precios de consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. 5°.- Los gastos extraordinarios serán abonados al 50% por ambos progenitores. No se hace expreso pronunciamiento en costas. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Comuníquese esta resolución, una vez firme el pronunciamiento de divorcio al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 13/11/2019.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. José Pascual Ortuño Muñoz.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.


PRIMERO. - La sentencia dictada en primera instancia, que ha fijado las medidas transcritas en los antecedentes para regular las consecuencias del divorcio y, esencialmente las relaciones parentales respecto de las dos hijas menores, Lorena , nacida el NUM000 .2009, y Felicidad , nacida el NUM001 .2009, es objeto de apelación por la representación de la actora, y de impugnación por el recurso interpuesto por el demandado al tiempo de oponerse a la apelación de la demandante.

La actora solicita con carácter previo la nulidad de las actuaciones y la retroacción del proceso al momento anterior al dictado de la sentencia. Subsidiariamente, ambas partes recurren las medidas. Los pronunciamientos que son objeto de impugnación se circunscriben al régimen de custodia, respecto al cual el padre solicita (en la impugnación) que se establezca de forma compartida y, en todo caso, sin las restricciones por el periodo de lactancia en cuanto a la menor de las hijas; por la madre (actora) se impugna la cuantía de la contribución paterna a los alimentos de las menores, puesto que a su entender no han sido valoradas adecuadamente las circunstancias existentes y, principalmente, las necesidades de las hijas dos hijas.

La representación de la parte demandada y el Ministerio Fiscal, solicitan la confirmación íntegra de la sentencia de primera instancia.

Para ordenar sistemáticamente los puntos de debate se ha de dejar clarificado que la invocación de vulneraciones procesales graves y, por ende, la solicitud de nulidad de la sentencia que promueve la representación de la madre (apelante principal), es meramente dialéctica y técnicamente inadmisible, por cuanto la resolución está suficientemente motivada y la recurrente no concreta la norma procesal que ha sido, a su juicio, vulnerada con la intensidad que aduce. De hecho, se utiliza esta vía impropiamente para denunciar los supuestos errores en la apreciación de la prueba, motivo que reproduce al desarrollar el fondo del asunto.

Procede, en cuanto a los motivos de fondo, analizar en primer lugar la solicitud del padre respecto al régimen de custodia (reitera la solicitud de guarda compartida), por cuanto es preciso decidir lo procedente respecto a esta cuestión antes de entrar a resolver la petición esencial de la actora en esta apelación, que es el incremento de la cuantía de los alimentos con cargo al padre.



SEGUNDO. - Por lo se refiere a la modalidad de custodia, se debe señalar que las medidas relativas a los hijos menores han de ser adoptadas en beneficio de los mismos tras ponderar las circunstancias que concurren y condicionadas únicamente a favorecer el mejor interés de los menores, que ha de prevalecer sobre cualquier otra consideración.

Este tribunal comparte el criterio jurisprudencial (por todas la STS 22.7.2011) de que el sistema que mejor garantiza la estabilidad de los hijos tras el divorcio es el ejercicio conjunto de la custodia, en consonancia tanto con la reforma del Código Civil y de la LEC producida por la Ley 15/2005, como con la operada por la Llei 25/20010 del Parlament de Catalunya. No obstante, en la aplicación de la doctrina al caso concreto el juez ha de indagar la idoneidad de cada uno de los progenitores con el régimen de guarda, y la 'idoneidad' de la modalidad de ejercicio de la potestad y del sistema de custodia que se implante.

En el caso de autos existe una primera circunstancia relevante que desaconseja el sistema que propone el padre, cual es que el mismo no ha presentado un proyecto contradictorio de plan de parentalidad respecto al de la madre, del que razonablemente se desprenda que reúne las condiciones mínimas para que asuma las responsabilidades que propone. No se trata ya de que la menor de las hijas está en periodo de lactancia materna, puesto que ya ha cumplido los tres años de edad, sino de que la representación del demandado no aporta al tribunal datos esenciales en relación con su organización vital, sobre qué propone para atender las necesidades de unas niñas de tres y diez años respectivamente. No explica con quién convive, qué medios tiene para subvenir las necesidades de su núcleo familiar ni qué personas le pueden dar soporte cuando lo necesite.

Por otra parte, no es baladí que se haya seguido un proceso por violencia de género como el que resulta de las pruebas que constan en los autos. La crisis de la relación tiene su zénit en una denuncia por hechos graves y amenazas contra la mujer que, aun cuando no han merecido la sanción penal por las evidentes dudas fácticas que se expresan en la sentencia absolutoria de 25.6.2018 en aplicación estricta del principio ' in dubio pro reo', en el ámbito del enjuiciamiento de familia se debe de realizar el enjuiciamiento con una perspectiva diferente, analizando de nuevo las pruebas que obran en los autos en relación con el bien jurídico protegido, que es la estabilidad psicológica de los hijos que pueden haber tenido vivencias de actitudes violentas o de representaciones subjetivas de las mismas, por lo que la existencia de indicios serios de hechos que muestren un cierto grado de certeza de comportamientos de este tipo, es suficiente para otorgar credibilidad al relato de la denunciante, con las consecuencias que de ello se derivan en cuanto a las medidas personales a adoptar en protección de la mujer y de los hijos. Este criterio, ya consolidado en reiterados precedentes de este tribunal, SSAP Barcelona de 1.3.2018; 9.11.2018; y 8.10.2019 implica un reproche menos severo, ciertamente, que la condena penal, pero debe ser tenido en consideración a los efectos dichos de las medidas personales.

En primer lugar, por el propio ' iter' del proceso penal en el que se incoaron DU nº 31/2018 en las que se recoge un relato sumamente grave, hasta el punto que la fiscalía solicitó la orden de protección, que se dictó (Auto de 6.3.2018) tras la constatación de signos corporales de malos tratos, aun cuando leves, que en la sentencia absolutoria merecen el calificativo de agresiones recíprocas y versiones contradictorias. Debe destacarse por otra parte que el conflicto existió, y que existen indicios diversos de una actitud machista en el demandado que verbalizó la hija mayor en el examen practicado por la psicóloga, Dª Olga . En definitiva, la absolución penal carece de los efectos que el marido pretende en el proceso civil en el que lo esencial es la garantía de los derechos de las hijas. Por la razón apuntada no es admisible que por la juez de primera instancia no se admitieran las pruebas propuestas por la representación de la esposa que iban dirigidas a intentar acreditar el mal trato recibido, con el criterio de que el tema ya había sido resuelto en el ámbito penal por sentencia absolutoria.

En definitiva, de un examen renovado de las actuaciones cuando menos es evidente que, hoy por hoy, no concurren los requisitos mínimos para que los progenitores puedan mantener una relación cooperativa y positiva que sea beneficiosa para las hijas. Más aún, el propio hecho de que el demandado consintiera la sentencia en un primer momento, para volver a reiterar después, por vía de impugnación, la solicitud de custodia compartida, revela la escasa seriedad de su pretensión. Al mismo tiempo que se trae a colación la absolución penal como elemento fundamental de su argumentación, se descalifica a la madre sin tener en cuenta que es la persona referencial para las dos hijas, lo que pone de relieve una actitud en el recurrente muy poco proclive a la generación del clima de colaboración indispensable en el sistema de custodia que pretende, que es lo que las niñas necesitan para superar el trauma psicológico que les ha deparado una separación de sus padres que no ha sido gestionada de forma adecuada.

La intencionalidad que se puede advertir de la formulación de esta pretensión en la alzada, junto con la solicitud de que le sea reintegrado el uso de la vivienda familiar, también es una muestra de una actitud muy poco generosa hacia el núcleo familiar materno en el que están integradas las dos hijas comunes.

Es preciso reiterar que, en lo que se refiere a la guarda y custodia, se ha de asegurar que la opción que se adopte es la mejor para las menores, y en este aspecto la sentencia de primera instancia destaca que tanto Lorena como Felicidad tienen como referente vital para la organización de sus vidas a la madre.

El recurso del demandado, en consecuencia, en este punto debe ser desestimado.



TERCERO. - Por lo que se refiere al recurso principal, el formulado por la actora, que tiene por objeto analizar la corrección de la cuantía fijada como contribución paterna a las necesidades de las hijas, las circunstancias personales de ambos litigantes, así como la del menor, que han sido alegadas por las dos partes, han sido objeto de enjuiciamiento ponderado por la sentencia de primera instancia, que tras un análisis renovado en la alzada permite concluir que la cuantía de la prestación, la cantidad de 120 € mensuales más el 50 % de los gastos extraordinarios que ha sido fijada, no guarda los criterios de proporcionalidad derivados de la regulación legal en los artículos 237-1 y scs del CCCat..

El demandado tiene una profesión especializada muy preciada en el ámbito de la construcción, como la de alicatador, y consta que también ha trabajado en el sector de la limpieza. El hecho de que coyunturalmente se encontrara en desempleo durante la tramitación del proceso de divorcio no permite concluir que ésta sea una situación crónica. El demandado no ha probado que padezca incapacidad física ni psíquica para realizar trabajo por cuenta ajena o propia, consta que goza de buena salud y juventud, 38 años, por lo que no puede pretender que sea la madre la que, con sus escasos ingresos (724 € mensuales) soporte mayoritariamente los gastos de las hijas.

La pensión alimenticia no puede fijarse únicamente en base a los ingresos salariales o al subsidio por desempleo, sino que se han de establecer según las posibilidades razonables de obtención de rentas (que en este caso son evidentes puesto que venía tributando en los años anteriores con un promedio de 1.300 € al mes. Por ora parte, es copropietario con su hermana de una vivienda que tiene alquilada, y propietario privativo de la vivienda familiar, por lo que no tendría obstáculo en acudir al crédito bancario para socorrer las necesidades de sus hijas.

En consecuencia, procede fijar la contribución paterna en la cifra de 175 € por cada hija, ponderando la circunstancia de que ya contribuye en especie con la cesión del uso de la vivienda a la actora, cuya propiedad está gravada con un crédito hipotecario que ha de atender el demandado.

El recurso en este punto debe ser estimado parcialmente.



CUARTO.- La estimación parcial del recurso de apelación formulado por la parte actora determina que no proceda especial declaración sobre costas causadas en esta alzada, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y la desestimación de la impugnación de la sentencia por el demandado, justifica la condena al mismo al pago de las costas devengadas por su recurso.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Casilda , parte ACTORA, contra la Sentencia de fecha 22 de octubre de 2015 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción (especializado en VSLM) nº SIETE de DIRECCION000 , sobre divorcio, (autos nº 13/2018), Y DESESTIMANDO la impugnación de la sentencia formulada por el demandado DON Martin , en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal, debemos revocar y revocamos dicha resolución impugnada únicamente respecto a la aportación del padre a los alimentos ordinarios de las hijas, que se establecen en 175 € para cada una de ellas, más la repercusión del cese del uso de la vivienda (propiedad exclusiva del demandado) a la madre por mientras sigan conviviendo con ellas y no alcancen la mayoría de edad o suficiencia económica; y SE CONFIRMA la resolución de primera instancia en todos los demás pronunciamientos.

No procede declaración especial sobre las costas en cuanto al recurso de la actora; y se condena al demandado al pago de las costas respecto al recurso que ha formulado.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.