Sentencia CIVIL Nº 687/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 527/2019 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 687
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADAS
Dª Elena Arias-Salgado Robsy
Dª Ana Manella González
En la ciudad de Jaén, a veintiséis de Junio de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio sobre
Oposición Medidas Protección Menores seguidos en primera instancia con el nº 1817 del año 2017, por
el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 527 del año 2019,
a instancia de D. Martin , representado en la instancia por la Procuradora Dª Librada Mollinedo Sáenz y
defendido por el Letrado D. Ricardo Lirio Jiménez; contra CONSEJERÍA DE IGUALDAD, SALUD Y POLÍTICAS
SOCIALES DE JAÉN, representada y defendida por el Letrado de la Junta de Andalucía. Siendo parte el
Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
nº 6 de Jaén, con fecha 5 de Septiembre de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Se desestiman la demanda formulada por D. Martin contra la resolución administrativa de fecha 31 de agosto de 2017 en la que se acordaba ratificar el desamparo de la menor Sacramento , dictada por la Delegación Provincial de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, todo ello sin expreso pronunciamiento en costas'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de D. Martin en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición la recurso por las representaciones de la Delegación Provincial de Igualdad y Bienestar Social de Jaén, del Ministerio Fiscal, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 19 de junio de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Sra. Magistrada Dª. Ana Manella González.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- La parte actora en el presente procedimiento, D. Martin , interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia desestimatoria de la demanda por él interpuesta de oposición a las medidas de protección de menores dictada en el Expedientes de Protección de Menor núm. NUM000 de la Consejería de Salud, Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía de fecha 31 de agosto de 2017, de Declaración de Desamparo y Asunción de la Tutela Administrativa, de la menor Sacramento , solicitando se revoque dicha declaración, invocando, como motivo, error en la valoración de la prueba practicada, afirmando que existe una vinculación de la menor con su padre y familia paterna, no siendo cierto que la menor se encontrase desatendida, al contrario su padre siempre ha estado preocupado por su salud y bienestar, como cualquier padre. Por lo que no ha valorado la sentencia de instancia correctamente que la niña puede vivir en condiciones idóneas con su padre, no existe ninguna causa que determine el desamparo de la menor; añade que ha habido una actitud positiva en cuanto al cumplimiento de las visitas con la menor con él y con su tío Carlos José , siendo esta persona y su su hija Claudia a quienes propone como acogedores de la menor, si no fuese entregada a él.

Al acogimiento de este recurso se oponen la Junta de Andalucía y el Ministerio Fiscal.

Recordemos que la valoración probatoria es una facultad de los Tribunales, facultad que está sustraída a los litigantes, quienes, no obstante, pueden y deben aportar las pruebas necesarias en defensa de sus intereses.

Eso sí, esa valoración libre de la prueba no puede ser arbitraria. Por vía del recurso de apelación, se transfiere al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión ( artículo 456.1 de la LEC), pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable.

Segundo.-Expuesto lo anterior, comencemos con el tenor del artículo 172 del CC, en la redacción anterior a la reforma por Ley 26/2015 de 28 de julio, de modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, vigente a la fecha del dictado de la resolución administrativa recurrida y de la presentación del escrito iniciador del presente procedimiento, '1. La entidad pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los menores, cuando constate que un menor se encuentra en situación de desamparo, tiene por ministerio de la Ley la tutela del mismo y deberá adoptar las medidas de protección necesarias para su guarda, poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal, y notificando en legal forma a los padres, tutores o guardadores, en un plazo de cuarenta y ocho horas [...].

Se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material.

La asunción de la tutela atribuida a la entidad pública lleva consigo la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria [...].

4. Se buscará siempre el interés del menor y se procurará, cuando no sea contrario a ese interés, su reinserción en la propia familia [...]' Es decir, el desamparo ha de considerarse, en primer lugar, como una situación fáctica, querida o no, en la que se encuentran los menores, y que se caracteriza, en esencia, por la falta o privación de la asistencia y protección necesarias, y ello determina, por ministerio de la Ley, la tutela automática de dichos menores por parte de la entidad pública a quien, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los menores, e implica por ende, la privación de la guarda y custodia que sobre dichos menores pudiera corresponder, a sus padres naturales o biológicos.

Y para apreciar la situación de desamparo se han de examinar minuciosamente las circunstancias específicas de cada caso concreto, atendiendo fundamentalmente al interés del menor, sin desconocer, la necesaria protección de la situación familiar a que pertenece dicho menor, conforme a lo dispuesto en el artículo 39.1 de la CE, por lo que se hace necesario estimar que la asistencia moral y material de los menores en orden a la declaración de desamparo, ha de merecer una interpretación restrictiva, buscando un equilibrio entre el beneficio del menor y la protección de sus relaciones paterno-filiales, de tal manera que sólo se estime la existencia del desamparo cuando se acredite efectivamente, el incumplimiento de unos mínimos de atención al menor exigidos por la conciencia social más común, ya que, en definitiva, si primordial y preferente es el interés del menor, es preciso destacar la extraordinaria importancia que revisten los otros derechos e intereses en juego, es decir, los de los padres biológicos y los de las restantes personas implicadas en esa situación, lo que entronca directamente en el principio de prioridad de la propia familia natural proclamada en la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 30 de diciembre de 1986, en su artículo 9, que proclama el interés del niño a ser educado por sus padres naturales, lo que, por otro lado, reconoce también el artículo 172.4 de nuestro CC, antes trascrito; ahora bien, cuando se trata de ponderar el interés del menor en relación con la posible reinserción en la familia biológica, se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, que se manifiesta en la fórmula con un sintagma absoluto que emplea el referido artículo 172.4 del CC 'Se buscará siempre', mientras que la directriz sobre la reinserción familiar se formula con carácter relativo, 'Se procurará', y así, el artículo 172.3 del CC, en la redacción dada tras dicha reforma, por Ley 26/2015 reza ' 3. La Entidad Pública, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o de persona o entidad interesada, podrá revocar la declaración de situación de desamparo y decidir el retorno del menor con su familia, siempre que se entienda que es lo más adecuado para su interés.' Es decir, para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación decretada de asunción de tutela administrativa; así, en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de septiembre de 2015, Recurso núm. 2174/2013, se afirma 'Es doctrina de esta Sala, expresada en la sentencia de 31 de julio de 2009 , que: A) Es procedente que el juez, al examinar la impugnación de la declaración de desamparo por la Administración interpuesta al amparo del artículo 172.6 CC , contemple el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad. B) Para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre......La doctrina exige, de un lado, que el cambio de circunstancias permita la reintegración familiar y, de otro, que este cambio sea real para eliminar el riesgo de desamparo, siempre en interés de la menor, [...]'.

Pues bien, haciendo aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial, la sentencia objeto de recurso debe ser confirmada, no cabe duda de que la declaración de desamparo cuestionada fue ajustada a derecho, dicha resolución administrativa da adecuada respuesta a la tutela del superior interés de la menor afectada, realizando el Juez de instancia una correcta valoración conjunta de la prueba practicada, de la documental obrante en autos, consistente en los distintos informes que obran en dichos expedientes administrativos, por ello, las conclusiones a la que llega el Magistrado de instancia son compartidas por esta sala.

Tercero.- En primer lugar, hemos de indicar que en la resolución administrativa recurrida de fecha 31 de agosto de 2017, tras referirse al informe global interdisciplinario elaborado en fecha 21 de febrero de 2017, y posterior informe técnico emitido por el Equipo de Tratamiento Familiar de DIRECCION000 / DIRECCION001 , evidencia que el sistema paterno filial no favorece el desarrollo de la menor, con un cuidado negligente, que afecta a la salud, higiene, y evolución de la menor. Sacramento presenta conductas DIRECCION002 , DIRECCION003 , DIRECCION004 por las situaciones de estrés, y ansiedad que padece por su situación familiar, que han desencadenado en ingresos hospitalarios. El padre niega la realidad, y culpabiliza a terceros o incluso a su hija del estado en el que se encuentra. A pesar de que D. Martin ha tenido acceso a la 'escuela de padres' no ha aplicado los conocimientos a la práctica. Se destacan conductas maltratantes como aterrorizar a la hija con internarla en un centro donde le harán daño, o observar como la menor se angustia al encontrarse sola, sin verlo y él observarla sin acudir a ella. Este comportamiento genera en la niña ansiedad, inseguridad, y una dependencia elevada del adulto.

Del recurso se extrae que el recurrente continua sin apreciar la situación en la que se encontraba Sacramento y no asume la conducta o comportamientos incorrectos que ha cometido y han afectado a su hija. Por ello, no argumenta la modificación de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para declarar el desamparo de su hija menor.

Las cuestiones controvertidas en este caso, deben resolverse a la luz del principio del mayor interés superior de la menor, que conforme a reiterada jurisprudencia se concreta en su individualización caso por caso, buscando para Sacramento la forma cómo puede desenvolver de la mejor manera posible su personalidad en todas las esfera, tanto en orden a su desarrollo físico, ético y cultura, como en el respeto a sus derechos fundamentales.

No procede en este momento analizar de nuevo las circunstancias en que se produjo su declaración de desamparo sino es para constatar la situación de D. Martin , que según él siempre ha sido buena con respecto a la menor, para considerar que en este caso, no se ha acreditado este beneficio.

Efectivamente, consta en el expediente que D. Martin posee dos hijos de otra relación, Visitacion y Alejandro , adultos, y Sacramento nacida en el año 2008, y de la que no es padre biológico, pero reconoció en el momento del nacimiento. La menor no tiene relación con la madre, que la abandonó e incluso la maltrató en los primeros meses de vida al vivir con ella en un cine abandonado en Córdoba y ser la niña objeto de mordedura de roedor, lo que le ha ocasionado una DIRECCION005 , lo que perjudica a la DIRECCION003 que padece o a los DIRECCION004 que presenta, llegándose a morder hasta músculos y tendones por la DIRECCION005 .

La desatención paterna a su hija, como no curar y vendar sus heridas, no tratar la pediculosis constante que presentaba, delegar su cuidado a terceras personas, proporcionar una alimentación deficiente, son aspectos que podemos decir que no han variado, pues la padre sigue sin asumir que haya presentado deficiencias en estos aspectos, lo que ha determinado la declaración de desamparo de Sacramento .

En el momento en que se declaró el desamparo de la menor Sacramento , en ocasiones delegaba sus cuidados en su hija Visitacion , quien tampoco atendía adecuadamente a la menor, y la relación entre Visitacion y su padre es disfuncional y de importante agresividad verbal, presenciando esas situaciones la menor.

Dicha situación afecta a Sacramento en su esfera emocional y académica por los reiterados retrasos escolares, evoluciona, pero muy lentamente, presenta un desajuste acusado en su evolución escolar. Ha afectado en sus relaciones sociales, y a su llegada al centro desconocía normas esenciales de convivencia.

La padre infantiliza las capacidades de la menor, sin otorgarle ningún mérito. El estilo educativo es negligente, con conductas laxas en aspectos que entienden que no son de su responsabilidad, como la formación educativa.

Ingresada Sacramento en el centro-hogar ' DIRECCION006 ' de DIRECCION007 , se constata que no tiene hábitos de higiene, ni de alimentación adecuados, y con el paso del tiempo, va adquiriéndolos, así como va integrándose en el centro y en la escuela, donde se le facilita un refuerzo que está dando sus frutos.

En los sucesivos informes del centro obrantes en las actuaciones se constata el importante vínculo de Sacramento con su padre, y familia paterna.

D. Martin sigue sin acreditar que haya mejorado en sus dificultades para asumir el cuidado de la menor, niega que la haya cuidado mal o le haya podido producir algún perjuicio.

El informe global interdisciplinario de fecha 21 de febrero de 2017 pone de manifiesto la baja capacidad de reflexión y autocrítica del Sr. Martin , quien presenta una alta deseabilidad social, y parece no comprender los motivos del desamparo de Sacramento y por ello, la imposibilidad de superarlos. El recurrente reivindica más visitas con la menor, según consta en el repetido informe, y que el acogimiento sea concedido a su familia si la menor no fuera entregada a él.

Según el informe de seguimiento elaborado por el centro ' DIRECCION006 ' de fecha junio de 2018, se ha solicitado por parte de su tío Carlos José la iniciación de un proceso de idoneidad para un próximo proceso de acogimiento, del que se desconoce su respuesta definitiva.

Debe por tanto, desestimase el recurso interpuesto y la petición del recurrente relativa a que Sacramento sea acogida por su tío paterno dado que como bien expone el Magistrado de instancia es la Administración la que debe resolver sobre estos extremos en función de las circunstancias de la menor y los posibles acogedores, al igual que con respecto a la petición de un mayor numero de visitas. Será la Adminsitración quien deberá pronunciarse sobre esas peticiones y en caso de disconformidad impugnar judicialmente la resolución administrativa.

Cuarto.- En cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada, dada la especial naturaleza de la cuestión debatida, no se realiza imposición de las mismas al recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Seis y de Familia de Jaén, con fecha 5 de septiembre de 2018, en autos sobre Oposición a la Resolución Administrativa de Desamparo, seguidos en dicho Juzgado con el nº 1.817 del año 2017, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal, ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0527 19.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Jaén con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.