Sentencia Civil Nº 687/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 12/2019 de 26 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00687/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AFM
N.I.G. 30035 41 1 2016 0003674
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000012 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000349 /2016
Recurrente: Jeronimo
Procurador: ESTEBAN PIÑERO MARIN
Abogado: JOSE CARRILLO ROMERO
Recurrido: Angelina , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA ASUNCION PONTONES LORENTE,
Abogado: INES MARIA MORALES MORENO,
Rollo Apelación Civil nº: 12/2019
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Juan Martínez Pérez
Don Francisco José Carrillo Vinader
Magistrados
SENTENCIA Nº 687
En la ciudad de Murcia, a veintiséis de septiembre de dos mil diecinueve.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de Procedimiento de Divorcio que con el número 349/2016 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 4 de
DIRECCION000 entre las partes, como actora y apelada Doña. Angelina representada por la Procuradora
Sra. Pontones Lorente y dirigida por la Letrada Sra. Morales Moreno; y como parte demandada y apelante,
Don Jeronimo , representado por el Procurador Sr. Piñero Marín y dirigido por el Letrado Sr. Carrillo Romero.
Es parte el Ministerio Fiscal y ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la
convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 26 junio 2017 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: ' Acuerdo: 1º. La disolución del matrimonio formado por Angelina y Jeronimo , con todos los efectos legales.

2º. La guarda y custodia del hijo menor común se atribuye a la madre, quedando compartida la patria potestad.

3º. Se atribuye a la madre y al menor el uso del domicilio y ajuar familiar, en la CALLE000 n.º NUM000 , de DIRECCION001 , pudiendo el marido retirar sus efectos de uso personal si no lo hubiera hecho ya. En defecto de acuerdo de las partes, se fija para la retirada de efectos personales por parte del marido, previo inventario, el sábado siguiente a la notificación de esta sentencia.

Los gastos ordinarios de comunidad y de suministros, electricidad, agua, gas, teléfono de la vivienda familiar serán abonados por la esposa que tiene adjudicado su uso, mientras que los gastos derivados de la propiedad como son IBI, seguro del hogar y gastos extraordinarios de la comunidad de propietarios (derramas) será abonados por mitad.

4º. Se atribuye a favor del padre y en interés del hijo menor, el régimen de visitas detallado en el Fundamento de Derecho Tercero.

5º. D. Jeronimo deberá abonar en concepto de alimentos para el hijo menor la cantidad de 275 euros dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que se designe, actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimenten los índices de precio al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística o el que legalmente le sustituya, cada progenitor deberá además abonar la mitad de los gastos extraordinarios del hijo/s común/es.

6º. Fijar como pensión compensatoria a favor de la esposa con carácter indefinido, a cargo de Jeronimo , la cantidad de 200 euros, pagaderas dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que a tal efecto designe. Dicha cantidad será actualizable anualmente de conformidad con el IPC. El devengo de la pensión se fija desde la fecha de la demanda.

Se previene al obligado que incumplir tal pago puede engendrar responsabilidades penales.

7º.- Se atribuye a la esposa y al hijo del matrimonio el uso del vehículo Mazda'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada que lo basó en error en la valoración de la prueba y solicitó prueba. Se dio traslado a la otra parte que se opuso al mismo.



TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 12/2019. Por auto de fecha 4 julio 2019 se desestimó la reposición de la resolución desestimatoria de prueba propuesta por la parte recurrente y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 25 septiembre 2019.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia acuerda la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por Don Jeronimo y Doña Angelina con la adopción de las correspondientes medidas de índole económico-patrimonial y paterno filial inherentes al mismo, entre las que cabe destacar, por su directa incidencia en el presente recurso: la medida referente a la pensión de alimentos concretada en 275 €/ mes a favor del hijo menor de edad; la medida relativa a las vacaciones de verano; la medida sobre pensión compensatoria y finalmente la medida fijada en cuanto al uso y disfrute de los vehículos.

La parte recurrente Sr. Jeronimo solicita con respecto a la primera medida impugnada que el 'quantum' alimenticio se concrete en 200 €/mes. En relación con el régimen de visitas de las vacaciones de verano se interesa que se mantenga la distribución acordada condicionada a la situación laboral del recurrente, pero que se deje sin efecto la forma de elección del periodo vacacional fijada en caso de desacuerdo de los progenitores que corresponderá al padre en los años impares y a la madre en los años pares. Con respecto a la pensión compensatoria solicita su extinción y con carácter subsidiario que se fije en 120 €/mes durante un año y con efectos desde la fecha de la sentencia. Por último y en relación con el uso de los vehículos se solicita que el vehículo marca Mazda se le atribuya al recurrente y el otro vehículo Renault Megane a la esposa. Se alega en general la existencia de error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO.- Concretadas en los indicados términos las distintas cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que en efecto asiste razón a la parte recurrente, solo en la pretensión que plantea acerca de la pensión compensatoria (fecha de devengo),y con respecto a las vacaciones estivales, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la revocación de la sentencia de instancia en los citados pronunciamientos.

Analizamos en primer lugar la impugnación de la parte recurrente con respecto a la cuantía de la pensión de alimentos. Se solicita que se concrete en 200 €/mes. La sentencia la había fijado en 275 €/mes ratificando así lo acordado en sede de Medidas Provisionales.

Este Tribunal ha declarado en precedentes sentencias que la aportación económica que debe satisfacer el progenitor no custodio, ha de ser analizada y resuelta conforme a los criterios interpretativos derivados de lo dispuesto en los artículos 93, 145 y 146 del Código Civil. Dichos preceptos recogen criterios de equidistancia entre los medios y disponibilidad económica del progenitor obligado a su prestación y las necesidades de los menores acreedores de los alimentos, referidas a los gastos derivados de su formación escolar e integral, conforme al correspondiente estatus o posición social de la familia. En consecuencia, ese ' quantum' alimenticio ha de guardar directa proporcionalidad entre el patrimonio y medios económicos del progenitor obligado a su prestación y el mantenimiento del estatus social de los hijos a quienes el divorcio de los padres...

' no puede suponer un empeoramiento económico, pues al ser menores de edad, los alimentos que les prestan han de estar en consonancia también con su posición social y económica' ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 2013 )'.

Además hemos de tener en cuenta que la cuestionada obligación alimenticia es objeto de especial atención por la jurisprudencia, habida cuenta de la necesidad y perentoriedad que comporta la ayuda de subsistencia.

De conformidad con lo expuesto examinado a tenor de la prueba practicada, entendemos que la cuestionada cuantía alimenticia debe ratificarse en su integridad. La sentencia fundamenta su decisión en que los ingresos económicos del progenitor paterno derivados de su actividad laboral como comercial de la mercantil ' DIRECCION002 . se concretarían aproximadamente entre 1.400 € a 1.700 €/mes. Valora los extractos de la cuenta corriente correspondientes al año 2015 donde figuran ingresos dispares derivados de su actividad laboral que superan los 1.200 y 1.300 €/mes alcanzando incluso cantidades superiores. La parte recurrente pretende contradecir dicha valoración afirmando que esos ingresos y datos se corresponden con su anterior trabajo en dicha mercantil en la que cesó en 2016 como consecuencia de su cambio de residencia a Madrid. Afirma que ahora en su nueva incorporación en ' DIRECCION002 . llevada a cabo en el año 2017 su situación laboral es diferente y al respecto aporta sendas nóminas con ingresos ligeramente inferiores.

Sin embargo, tal medio probatorio se revela insuficiente al respecto. Téngase en cuenta que al Sr. Jeronimo le corresponde la carga de justificar adecuadamente su verdadera y real situación económica conforme a lo dispuesto en el articulo 217 LEC, ya que ostenta la facilidad y disponibilidad de dicha acreditación. En tal sentido no ha probado, ni siguiera de manera indiciaria, que su situación laboral actual sea diferente a la anterior del año 2015 y ello le resultaba de fácil justificación. No consta ninguna información emitida por ' DIRECCION002 al respecto. Tampoco se han aportado las correspondientes declaraciones del IRPF ni ningún otro dato que permita conocer la realidad de las alegaciones vertidas por el Sr. Jeronimo . Es evidente en consecuencia que esa comentada falta de la necesaria transparencia probatoria le resulta imputable y por tanto también debe soportar las consecuencias jurídicas derivadas de tal déficit de prueba y aun en mayor medida cuando incide directamente en una de las obligaciones de mayor contenido ético derivadas del ejercicio responsable de la patria potestad.

Cabe añadir finalmente que esa comentada falta de transparencia probatoria, también se aprecia en la acreditación de los gastos que soporta. En concreto los derivados del arrendamiento de la vivienda donde reside. Se ha aportado sólo un contrato de alquiler, pero en cambio no consta documento alguno justificativo del pago de las rentas correspondientes.

Procede por tanto la desestimación de este primer motivo de recurso.



TERCERO.- En distinto sentido debemos pronunciarnos con respecto al siguiente motivo de apelación relativo al régimen de visitas y en concreto a la forma de elección y distribución de las vacaciones estivales. La sentencia condiciona el periodo de elección de dichas vacaciones a la situación laboral del progenitor paterno, y en concreto a las fechas previstas por la empresa empleadora. Por tanto, el acuerdo de los progenitores al respecto resulta esencial y en su consecución deben adoptar la mayor diligencia y disposición pues en definitiva la decisión final que adopten tiende a garantizar el superior interés del menor en cuyo beneficio se adoptan dichas medidas. Entendemos que al adaptarse la elección de esas vacaciones a las fechas previstas por la empresa empleadora del padre, es contradictorio, como alega el recurrente, que la sentencia a falta de acuerdo entre los progenitores atribuya la elección a un progenitor en los años pares y al otro en los impares.

Procede por tanto la supresión de lo resuelto al respecto en caso de falta de acuerdo entre los progenitores.

Así mismo se acepta que la recogida del menor para el disfrute del régimen de visitas pueda realizarse, previa comunicación a la otra parte, por una persona o familiar del entorno paterno.



CUARTO.- Por otro lado debemos desestimar, si bien parcialmente, el siguiente motivo de recurso referido a la disconformidad de la parte recurrente con la medida de pensión compensatoria fijada de forma indefinida en una cuantía de 200 €/mes.

Se solicita su extinción o en su caso su vigencia temporal por 1 año en cuantía de 120€/mes con efectos desde la fecha de la sentencia y no como declara la juzgadora de instancia desde la fecha de la demanda.

En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se debe tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero. La pensión compensatoria -declara- ' pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De éste modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tiene una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a. Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b. Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c. Si la pensión debe ser definitiva o temporal.' En este caso la sentencia de instancia fundamenta su decisión en la existencia de desequilibrio económico del lado de la esposa derivado del cese de la convivencia matrimonial. Y en concreto en la dedicación plena de la esposa al cuidado y atención del hijo común afecto de trastorno de autismo y precisado de una atención y dedicación especial. Téngase en cuenta que la esposa, con anterioridad al matrimonio, se encontraba integrada en el mercado laboral en concreto en el sector bancario como empleada en una determinada entidad. La grave situación del hijo motivó su abandono del sector laboral y su plena dedicación al mismo. Consta acreditado que la madre asume directamente el desarrollo de las correspondientes terapias bajo el control y supervisión de una psicóloga, al tiempo, como dice la sentencia de instancia, que ha realizado cursos especiales orientados al cuidado de este tipo de discapacidades. Entendemos que una posible incorporación futura de la Sra. Angelina al mercado laboral se encontraría muy limitada y aún en mayor medida en el sector bancario plenamente integrado en las nuevas tecnologías. Valoramos también la duración del matrimonio 20 años y la edad de la Sra. Angelina , 50 años en la actualidad. Por ello entendemos, tras la realización del correspondiente juicio prospectivo sobre las posibilidades futuras de superación de ese desequilibrio económico, que en estos momentos, atendidos los hechos relatados, no es posible fijar una futura expectativa que de manera razonable permita su superación.

Por tanto procede el mantenimiento de dicha medida compensatoria en la cantidad fijada de 200 €/mes con carácter indefinido y con efectos desde la fecha de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Por otro lado y con respecto a la pretensión relativa al uso y disfrute de los vehículos, la parte recurrente alega la existencia de incongruencia omisiva pues la sentencia apelada no se ha pronunciado con respecto al vehículo Renault Megane como expresamente se solicitó por la parte recurrente. En idéntico sentido se alega con respecto a la ausencia de pronunciamiento sobre las cargas de la sociedad ganancial.

Tales pretensiones deben desestimarse. De un lado porque procesalmente su planteamiento resulta ajeno a este procedimiento matrimonial debiendo ejercitarse las correspondientes acciones al respecto en el marco de la liquidación de la sociedad de gananciales.

Y por otro lado porque también procesalmente el planteamiento de dicha incongruencia omisiva resulta improcedente.

Hemos señalado en precedentes sentencias (por todas, la de 9 de octubre de 2014 y 30 junio 2016 ) que la incongruencia omisiva, también denominada infra petita, según señala la sentencia del Tribunal Constitucional 204/2009 , que a su vez se remite a la sentencia del mismo Tribunal 73/2009 , se produce ' cuando elórgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepainterpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda deducirsedel conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución'.

En este caso el presente motivo de apelación debe ser desestimado por las siguientes razones: De un lado hemos de declarar que la queja de incongruencia omisiva o ex silentio es de naturaleza procesal, por lo que su acceso a la segunda instancia queda sujeto al art. 459 LEC según el cual... ' en el recursode apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia.

Cuando asísea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, laindefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubieretenido oportunidad procesal para ello'.

En el supuesto que nos ocupa la recurrente no ha tratado de subsanar la infracción procesal en la primera instancia, como le habilita el artículo 215 LEC según el cual las partes deben solicitar del tribunal el complemento de sentencias o autos que hayan omitido manifiestamente... ' pronunciamientos relativos apretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso'. Al no hacer uso de esta posibilidad, queda cerrado el acceso a la apelación de esta cuestión, según criterio reiterado del Tribunal Supremo en casos similares. Por todas, la STS de 12 de mayo de 2015 , la de 8 de octubre de 2013 o las previas de 11 de noviembre de 2010 o de 18 de enero de 2011.

Procede en consecuencia la desestimación de este motivo de apelación, y por tanto la estimación parcial del presente recurso.



SEXTO.- La estimación parcial del recurso conlleva que no se efectúe declaración sobre las costas causadas en esta alzada ( artículo 398.2 LEC).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º. La disolución del matrimonio formado por Angelina y Jeronimo , con todos los efectos legales.

2º. La guarda y custodia del hijo menor común se atribuye a la madre, quedando compartida la patria potestad.

3º. Se atribuye a la madre y al menor el uso del domicilio y ajuar familiar, en la CALLE000 n.º NUM000 , de DIRECCION001 , pudiendo el marido retirar sus efectos de uso personal si no lo hubiera hecho ya. En defecto de acuerdo de las partes, se fija para la retirada de efectos personales por parte del marido, previo inventario, el sábado siguiente a la notificación de esta sentencia.

Los gastos ordinarios de comunidad y de suministros, electricidad, agua, gas, teléfono de la vivienda familiar serán abonados por la esposa que tiene adjudicado su uso, mientras que los gastos derivados de la propiedad como son IBI, seguro del hogar y gastos extraordinarios de la comunidad de propietarios (derramas) será abonados por mitad.

4º. Se atribuye a favor del padre y en interés del hijo menor, el régimen de visitas detallado en el Fundamento de Derecho Tercero.

5º. D. Jeronimo deberá abonar en concepto de alimentos para el hijo menor la cantidad de 275 euros dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que se designe, actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimenten los índices de precio al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística o el que legalmente le sustituya, cada progenitor deberá además abonar la mitad de los gastos extraordinarios del hijo/s común/es.

6º. Fijar como pensión compensatoria a favor de la esposa con carácter indefinido, a cargo de Jeronimo , la cantidad de 200 euros, pagaderas dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que a tal efecto designe. Dicha cantidad será actualizable anualmente de conformidad con el IPC. El devengo de la pensión se fija desde la fecha de la demanda.

Se previene al obligado que incumplir tal pago puede engendrar responsabilidades penales.

7º.- Se atribuye a la esposa y al hijo del matrimonio el uso del vehículo Mazda'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada que lo basó en error en la valoración de la prueba y solicitó prueba. Se dio traslado a la otra parte que se opuso al mismo.



TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 12/2019. Por auto de fecha 4 julio 2019 se desestimó la reposición de la resolución desestimatoria de prueba propuesta por la parte recurrente y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 25 septiembre 2019.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia acuerda la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por Don Jeronimo y Doña Angelina con la adopción de las correspondientes medidas de índole económico-patrimonial y paterno filial inherentes al mismo, entre las que cabe destacar, por su directa incidencia en el presente recurso: la medida referente a la pensión de alimentos concretada en 275 €/ mes a favor del hijo menor de edad; la medida relativa a las vacaciones de verano; la medida sobre pensión compensatoria y finalmente la medida fijada en cuanto al uso y disfrute de los vehículos.

La parte recurrente Sr. Jeronimo solicita con respecto a la primera medida impugnada que el 'quantum' alimenticio se concrete en 200 €/mes. En relación con el régimen de visitas de las vacaciones de verano se interesa que se mantenga la distribución acordada condicionada a la situación laboral del recurrente, pero que se deje sin efecto la forma de elección del periodo vacacional fijada en caso de desacuerdo de los progenitores que corresponderá al padre en los años impares y a la madre en los años pares. Con respecto a la pensión compensatoria solicita su extinción y con carácter subsidiario que se fije en 120 €/mes durante un año y con efectos desde la fecha de la sentencia. Por último y en relación con el uso de los vehículos se solicita que el vehículo marca Mazda se le atribuya al recurrente y el otro vehículo Renault Megane a la esposa. Se alega en general la existencia de error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO.- Concretadas en los indicados términos las distintas cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que en efecto asiste razón a la parte recurrente, solo en la pretensión que plantea acerca de la pensión compensatoria (fecha de devengo),y con respecto a las vacaciones estivales, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la revocación de la sentencia de instancia en los citados pronunciamientos.

Analizamos en primer lugar la impugnación de la parte recurrente con respecto a la cuantía de la pensión de alimentos. Se solicita que se concrete en 200 €/mes. La sentencia la había fijado en 275 €/mes ratificando así lo acordado en sede de Medidas Provisionales.

Este Tribunal ha declarado en precedentes sentencias que la aportación económica que debe satisfacer el progenitor no custodio, ha de ser analizada y resuelta conforme a los criterios interpretativos derivados de lo dispuesto en los artículos 93, 145 y 146 del Código Civil. Dichos preceptos recogen criterios de equidistancia entre los medios y disponibilidad económica del progenitor obligado a su prestación y las necesidades de los menores acreedores de los alimentos, referidas a los gastos derivados de su formación escolar e integral, conforme al correspondiente estatus o posición social de la familia. En consecuencia, ese ' quantum' alimenticio ha de guardar directa proporcionalidad entre el patrimonio y medios económicos del progenitor obligado a su prestación y el mantenimiento del estatus social de los hijos a quienes el divorcio de los padres...

' no puede suponer un empeoramiento económico, pues al ser menores de edad, los alimentos que les prestan han de estar en consonancia también con su posición social y económica' ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 2013 )'.

Además hemos de tener en cuenta que la cuestionada obligación alimenticia es objeto de especial atención por la jurisprudencia, habida cuenta de la necesidad y perentoriedad que comporta la ayuda de subsistencia.

De conformidad con lo expuesto examinado a tenor de la prueba practicada, entendemos que la cuestionada cuantía alimenticia debe ratificarse en su integridad. La sentencia fundamenta su decisión en que los ingresos económicos del progenitor paterno derivados de su actividad laboral como comercial de la mercantil ' DIRECCION002 . se concretarían aproximadamente entre 1.400 € a 1.700 €/mes. Valora los extractos de la cuenta corriente correspondientes al año 2015 donde figuran ingresos dispares derivados de su actividad laboral que superan los 1.200 y 1.300 €/mes alcanzando incluso cantidades superiores. La parte recurrente pretende contradecir dicha valoración afirmando que esos ingresos y datos se corresponden con su anterior trabajo en dicha mercantil en la que cesó en 2016 como consecuencia de su cambio de residencia a Madrid. Afirma que ahora en su nueva incorporación en ' DIRECCION002 . llevada a cabo en el año 2017 su situación laboral es diferente y al respecto aporta sendas nóminas con ingresos ligeramente inferiores.

Sin embargo, tal medio probatorio se revela insuficiente al respecto. Téngase en cuenta que al Sr. Jeronimo le corresponde la carga de justificar adecuadamente su verdadera y real situación económica conforme a lo dispuesto en el articulo 217 LEC, ya que ostenta la facilidad y disponibilidad de dicha acreditación. En tal sentido no ha probado, ni siguiera de manera indiciaria, que su situación laboral actual sea diferente a la anterior del año 2015 y ello le resultaba de fácil justificación. No consta ninguna información emitida por ' DIRECCION002 al respecto. Tampoco se han aportado las correspondientes declaraciones del IRPF ni ningún otro dato que permita conocer la realidad de las alegaciones vertidas por el Sr. Jeronimo . Es evidente en consecuencia que esa comentada falta de la necesaria transparencia probatoria le resulta imputable y por tanto también debe soportar las consecuencias jurídicas derivadas de tal déficit de prueba y aun en mayor medida cuando incide directamente en una de las obligaciones de mayor contenido ético derivadas del ejercicio responsable de la patria potestad.

Cabe añadir finalmente que esa comentada falta de transparencia probatoria, también se aprecia en la acreditación de los gastos que soporta. En concreto los derivados del arrendamiento de la vivienda donde reside. Se ha aportado sólo un contrato de alquiler, pero en cambio no consta documento alguno justificativo del pago de las rentas correspondientes.

Procede por tanto la desestimación de este primer motivo de recurso.



TERCERO.- En distinto sentido debemos pronunciarnos con respecto al siguiente motivo de apelación relativo al régimen de visitas y en concreto a la forma de elección y distribución de las vacaciones estivales. La sentencia condiciona el periodo de elección de dichas vacaciones a la situación laboral del progenitor paterno, y en concreto a las fechas previstas por la empresa empleadora. Por tanto, el acuerdo de los progenitores al respecto resulta esencial y en su consecución deben adoptar la mayor diligencia y disposición pues en definitiva la decisión final que adopten tiende a garantizar el superior interés del menor en cuyo beneficio se adoptan dichas medidas. Entendemos que al adaptarse la elección de esas vacaciones a las fechas previstas por la empresa empleadora del padre, es contradictorio, como alega el recurrente, que la sentencia a falta de acuerdo entre los progenitores atribuya la elección a un progenitor en los años pares y al otro en los impares.

Procede por tanto la supresión de lo resuelto al respecto en caso de falta de acuerdo entre los progenitores.

Así mismo se acepta que la recogida del menor para el disfrute del régimen de visitas pueda realizarse, previa comunicación a la otra parte, por una persona o familiar del entorno paterno.



CUARTO.- Por otro lado debemos desestimar, si bien parcialmente, el siguiente motivo de recurso referido a la disconformidad de la parte recurrente con la medida de pensión compensatoria fijada de forma indefinida en una cuantía de 200 €/mes.

Se solicita su extinción o en su caso su vigencia temporal por 1 año en cuantía de 120€/mes con efectos desde la fecha de la sentencia y no como declara la juzgadora de instancia desde la fecha de la demanda.

En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se debe tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero. La pensión compensatoria -declara- ' pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De éste modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tiene una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a. Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b. Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c. Si la pensión debe ser definitiva o temporal.' En este caso la sentencia de instancia fundamenta su decisión en la existencia de desequilibrio económico del lado de la esposa derivado del cese de la convivencia matrimonial. Y en concreto en la dedicación plena de la esposa al cuidado y atención del hijo común afecto de trastorno de autismo y precisado de una atención y dedicación especial. Téngase en cuenta que la esposa, con anterioridad al matrimonio, se encontraba integrada en el mercado laboral en concreto en el sector bancario como empleada en una determinada entidad. La grave situación del hijo motivó su abandono del sector laboral y su plena dedicación al mismo. Consta acreditado que la madre asume directamente el desarrollo de las correspondientes terapias bajo el control y supervisión de una psicóloga, al tiempo, como dice la sentencia de instancia, que ha realizado cursos especiales orientados al cuidado de este tipo de discapacidades. Entendemos que una posible incorporación futura de la Sra. Angelina al mercado laboral se encontraría muy limitada y aún en mayor medida en el sector bancario plenamente integrado en las nuevas tecnologías. Valoramos también la duración del matrimonio 20 años y la edad de la Sra. Angelina , 50 años en la actualidad. Por ello entendemos, tras la realización del correspondiente juicio prospectivo sobre las posibilidades futuras de superación de ese desequilibrio económico, que en estos momentos, atendidos los hechos relatados, no es posible fijar una futura expectativa que de manera razonable permita su superación.

Por tanto procede el mantenimiento de dicha medida compensatoria en la cantidad fijada de 200 €/mes con carácter indefinido y con efectos desde la fecha de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Por otro lado y con respecto a la pretensión relativa al uso y disfrute de los vehículos, la parte recurrente alega la existencia de incongruencia omisiva pues la sentencia apelada no se ha pronunciado con respecto al vehículo Renault Megane como expresamente se solicitó por la parte recurrente. En idéntico sentido se alega con respecto a la ausencia de pronunciamiento sobre las cargas de la sociedad ganancial.

Tales pretensiones deben desestimarse. De un lado porque procesalmente su planteamiento resulta ajeno a este procedimiento matrimonial debiendo ejercitarse las correspondientes acciones al respecto en el marco de la liquidación de la sociedad de gananciales.

Y por otro lado porque también procesalmente el planteamiento de dicha incongruencia omisiva resulta improcedente.

Hemos señalado en precedentes sentencias (por todas, la de 9 de octubre de 2014 y 30 junio 2016 ) que la incongruencia omisiva, también denominada infra petita, según señala la sentencia del Tribunal Constitucional 204/2009 , que a su vez se remite a la sentencia del mismo Tribunal 73/2009 , se produce ' cuando elórgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepainterpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda deducirsedel conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución'.

En este caso el presente motivo de apelación debe ser desestimado por las siguientes razones: De un lado hemos de declarar que la queja de incongruencia omisiva o ex silentio es de naturaleza procesal, por lo que su acceso a la segunda instancia queda sujeto al art. 459 LEC según el cual... ' en el recursode apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia.

Cuando asísea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, laindefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubieretenido oportunidad procesal para ello'.

En el supuesto que nos ocupa la recurrente no ha tratado de subsanar la infracción procesal en la primera instancia, como le habilita el artículo 215 LEC según el cual las partes deben solicitar del tribunal el complemento de sentencias o autos que hayan omitido manifiestamente... ' pronunciamientos relativos apretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso'. Al no hacer uso de esta posibilidad, queda cerrado el acceso a la apelación de esta cuestión, según criterio reiterado del Tribunal Supremo en casos similares. Por todas, la STS de 12 de mayo de 2015 , la de 8 de octubre de 2013 o las previas de 11 de noviembre de 2010 o de 18 de enero de 2011.

Procede en consecuencia la desestimación de este motivo de apelación, y por tanto la estimación parcial del presente recurso.



SEXTO.- La estimación parcial del recurso conlleva que no se efectúe declaración sobre las costas causadas en esta alzada ( artículo 398.2 LEC).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

F A L L A M O S Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Piñero Marín en representación de Don Jeronimo contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 4 de DIRECCION000 en el Procedimiento de Divorcio nº 349/16, debemos REVOCAR EN PARTE la misma, únicamente en el pronunciamiento que establece como fecha de devengo de la pensión compensatoria la de presentación de la demanda, la cual queda sin efecto, dictándose otro en su lugar que declara los efectos de la pensión compensatoria a partir de la fecha de la sentencia de instancia. A su vez se amplía el pronunciamiento sobre el régimen de visitas en el sentido de autorizar a cualquier familiar o persona del entorno del progenitor paterno la recogida del menor para el desarrollo de dicho régimen de visitas y se suprime con respecto a las vacaciones estivales la referencia que se hace en la sentencia en los casos de falta de acuerdo entre las partes. Se CONFIRMAN los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia sin efectuar declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir al ser estimado el recurso.

Notifíques e esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº.

479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1, 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

; Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.