Sentencia CIVIL Nº 687/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1371/2019 de 01 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimocuarta

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020

Tfno.: 914936211

37007740

N.I.G.:28.080.00.2-2016/0002474

Recurso de Apelación 1371/2019 SECCIÓN REFUERZO

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 04 de DIRECCION000

Autos de Familia. Divorcio contencioso 323/2016

APELANTE:D. Cesareo

PROCURADOR Dña. MARIA JOSE BOLLAIN RENILLA

APELADO:Dña. María Dolores

PROCURADOR Dña. ESTHER PEREZ-CABEZOS GALLEGO

Ponente: Ilma. Sra DOÑA MARIA SERANTES GOMEZ

SENTENCIA Nº 687 /2020

.

Magistradas:

Ilma. Sra. Dª Emelina Santana Páez

Ilma. Sra. D ª Natalia Velilla Antolín

Ilma. Sra. Dª María Serantes Gómez

En Madrid, a uno de septiembre de dos mil veinte .

La Sección Vigesimocuarta (SECCION REFUERZO) de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por las Sras. que al margen se expresan, han visto en trámite de apelación los presentes Autos de Familia. Divorcio contencioso nº 323/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000, siendo partes:

De una, como apelante D. Cesareo representado por la Procuradora Dña. MARIA JOSE BOLLAIN RENILLA.

Y de otra, como parte apelada Dña. María Dolores representada por la Procuradora Dña. ESTHER PEREZ-CABEZOS GALLEGO.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO. -Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 se dictó Sentencia de fecha 15 de mayo de 2019, cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, doña María José Bollaín Renilla, en nombre y representación de don Cesareo, contra doña María Dolores, declaro el divorcio del matrimonio canónico contraído entre las partes en fecha 7 de octubre de 2006 en Córdoba, acordándose como medidas definitivas:

1. Se atribuye la guarda y custodiade los hijos menores a su madre, doña María Dolores, ejerciendo ambos progenitores la patria potestad compartidarespecto de sus hijos.

2.- Se atribuye a doña María Dolores y a los hijos menores de edad, el uso y disfrute de la vivienda ubicada en la CALLE000 nº NUM000, piso NUM001 de DIRECCION000.

3. Como régimen de visitas, comunicación y estanciasse estima oportuno mantener el régimen de visitas que se viene desarrollando hasta la fecha de la presente resolución, dejando siempre a salvo los acuerdos que las partes puedan alcanzar a este respecto.

Por ello don Cesareo podrá estar con sus hijos los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta la mañana del lunes, en la que los reintegrará en el centro educativo.

Se reconoce a favor del padre un régimen de visitas de un día intersemanal, los miércoles, con pernocta, recogiendo a los menores a la salida del colegio y los reintegrará el jueves por la mañana en el centro escolar.

Igualmente corresponde al padre estar con sus hijos la mitad de las vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad, correspondiendo a cada progenitor tener a su hijo consigo la mitad de dicho periodo. Corresponderá a la madre la elección en los años impares y al padre los pares en caso de desacuerdo entre los mismos.

El padre podrá comunicar con los menores por cualquier método telemático (teléfono, correo electrónico, videoconferencia etc.) o por correo, cuando lo estime conveniente, en horas oportunas al normal y cotidiano desarrollo de la vida de los menores.

4. Pensión de alimentosel padre abonará la cantidad de 300 euros mensuales a favor de cada uno de sus hijos, ascendiendo por tanto el importe global debido por este concepto, a la cantidad de 600 euros mensuales, los cuales deberá abonar don Cesareo en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que doña María Dolores designe, y será actualizada con efectos de Primero de enero de cada año, con arreglo a la variación del índice general de precios al consumo que establezca el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinariosse abonarán por mitad y partes iguales entre ambos progenitores.

Cada una de las partes pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Cesareo, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO-Recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 15 de julio de 2020.

CUARTO -Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 15 de Mayo de 2019 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000, que estimó parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª. María José Bollaín Revilla en nombre y representación de D. Cesareo frente a Dª. María Dolores representada por la Procuradora Dª. Esther Perez-Cabezos Gallego, presenta recurso de apelación él en su día demandante.

Se denuncia error en la valoración de la prueba con infracción del Art. 92 y jurisprudencia que lo interpreta en relación al pronunciamiento relativo a la guarda y custodia, por considerar adecuado al interés de los hijos comunes la custodia compartida; exponiendo la jurisprudencia sobre tal materia, mantiene el recurrente que concurren los presupuestos precisos para establecer tal sistema, dadas las capacidades personales y económicas de ambos progenitores y la vinculación de los hijos con ambos, discrepando con ello de las conclusiones del informe psicosocial.

En relación al importe de la pensión alimenticia entiende infringido el Art. 146 CC pues considera errónea la valoración de los gastos de los menores al incluirse en ella conceptos que responden a gastos extraordinarios, sin que se prorratee en doce mensualidades ni se haya valorado la capacidad económica de la madre, al entender probada con la documental aportada su participación en determinada mercantil y mejora laboral.

La representación procesal de Dª. María Dolores, al igual que el Ministerio Fiscal, se opone al recurso.

SEGUNDO.-Respecto a la errónea valoración de la prueba practicada, es doctrina y jurisprudencia reiterada la que entiende que prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, a las que está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de los jueces por el suyo propio ( SSTS de 1 de marzo de 1994 y 3 de julio de 1995 , entre otras muchas); la valoración de la prueba es una función propia del Juzgador de instancia cuyas conclusiones deben mantenerse a no ser que sean ilógicas, arbitrarias o contrarias a derecho, según se expresa, entre otras muchas en la STS de 14 de diciembre de 1989 .

Por ello, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y, en su caso, de las reglas relativas a la prueba tasada y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma arbitraria, ilógica, insuficiente, incongruente o contradictoria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: 'Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...'.

En este sentido, la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables deben ser mantenidas.

Es pues carga del apelante demostrar que la conclusión a que llega el Juez de Primera Instancia es arbitraria, o que está basada en medios que no alcanzan el rango de prueba, o que es manifiestamente errónea.

TERCERO.-En el caso presente reclama la representación procesal de D. Cesareo una reconsideración de la prueba practicada a fin de determinar el régimen de custodia idóneo para los dos hijos comunes, nacidos el NUM002 de 2009 y el NUM003 de 2010.

Insiste el recurso en el sistema de custodia compartido que ya reclamaba en su escrito de demanda y posterior de contestación, con una alternancia en el cuidado de los hijos por semanas alternas sin visitas intersemanales para el progenitor al que no le correspondiera en tal periodo la estancia con los menores; propone además una contribución equivalente a los alimentos, alternándose los progenitores en el uso de la vivienda familiar por periodos anuales.

La sentencia objeto de recurso rechaza tal posibilidad en atención a la falta de disponibilidad de un domicilio independiente por el padre y su dedicación laboral, aceptando además las conclusiones del informe pericial.

Como indica la Sentencia nº 722/2016 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de Diciembre de 2016 se hace preciso aportar en orden a aceptar un régimen de custodia compartido ' un plan contradictorio ( sentencia núm. 801 de 2016 ) ya que se trata: de concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, períodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores; todo ello sobre la base debidamente acreditada de lo que con reiteración ha declarado esta Sala sobre la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, con la precisión - STS 22 de julio de 2011 - de que 'las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor.'

Y reiteradamente mantiene la jurisprudencia la necesidad de que el interés del menor sea el interés superior a considerar; y para valorarlo refiere al necesidad de acudir a 'criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' (asi Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013, Rec. 2525/2011).

Pues bien, de la revisión de la prueba practicada no resulta acreditado que exista una organización paterna que atienda al interés de los menores, no solo en el aspecto personal sino tampoco en el material.

En el curso del examen pericial, como recoge el informe obrante en las actuaciones, expone su reciente traslado al domicilio de sus progenitores y las condiciones idóneas de tal inmueble para desarrollar las tareas de crianza y educación de los niños, con proximidad al centro escolar, manteniendo que caso de que le otorguen la custodia compartida buscaría un domicilio próximo al colegio, condicionando tal posibilidad a la necesidad de incrementar sus ingresos. Para ello refiere la posibilidad de impartir clases particulares.

Además mantiene D. Cesareo que su horario laboral de 9 a 17/18 horas salvo miércoles y viernes, en los que concluye el trabajo a las 16 horas, justificando la ausencia de un domicilio en el que pudiera vivir de forma independiente en los problemas económicos derivados de la cuantía de las contribuciones que debe realizar desde el cese de la convivencia. Indica la posibilidad de valerse del auxilio de sus padres o terceros para el cuidado de los hijos.

En su interrogatorio mantiene el apelante que trabaja como profesor y en una empresa de la que es administradora su madre; su horario laboral lo ha ido adaptando a las circunstancias, y es de 9 a 5 salvo jueves que sale a las tres, excusando la recogida de los menores el viernes por el interés de los hijos en permanecer con los abuelos paternos.

Niega recibir cantidad alguna de la mercantil DIRECCION001 SL. por ser socios al 50 % los litigantes, refiriendo unas situación de ingobernabilidad que perjudicó los resultados económicos, si bien confía en el reparto de beneficios que pudiera acordarse en el mes de junio.

Reconoce que hace traducciones para tal mercantil, que la misma está repuntando y que también se realizan proyectos de gestión; dice que ya no da clases de inglés y que en el periodo de dificultades de la empresa las impartía en los periodos en los que no tenía a los hijos, pero que cuando ha mejorado la situación de la empresa ya no precisa realizar tal trabajo auxiliar.

Y en relación a su alojamiento pasado y presente, admite que antes de residir con sus padres vivió con un amigo que necesitaba dinero, justificando el cambio en la dilación del procedimiento. Considera además que los hijos están contentos en el entorno de ambos progenitores, describiendo su situación como 'ideal', con buenos resultados académicos.

A preguntas de su representación letrada mantiene que la vivienda que pretende alquilar era la misma que ocupaba con su amigo y que este último porque ya no vive allí; finalmente indica que ha adaptado su jornada laboral, con consenso de la madre, a los periodos en los que le corresponde ocuparse de los hijos, y que caso de obtener la custodia compartida debería acomodar de nuevo sus horarios.

El Art. 316 LEC en relación con la valoración del interrogatorio determina que ' si no lo contradice el resultado de las demás pruebas, en la sentencia se considerarán ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial. '

En el caso presente se advierten contradicciones importantes entre las manifestaciones que D. Cesareo realiza en el acto del juicio y las del examen pericial con la documental aportada sobre aspectos relevantes para el adecuado desarrollo del sistema de custodia compartida.

El inmueble en el que pretende pasar a residir el apelante junto a los hijos, como resulta de las fotografías acompañadas y de las propias manifestaciones de D. Cesareo en su interrogatorio, no reúne el espacio suficiente para el cuidado de los menores, pues como el mismo admite, en el periodo en el que se desarrollaron allí las visitas los menores dormían en la cama de matrimonio, como tendría que continuar haciéndose a la vista de la documental aportada.

No aparece tampoco justificada voluntad real de ocupar tal domicilio, pues ya residió en un momento inicial en tal inmueble, justificando la inicial situación y el posterior arrendamiento en la necesidad económica de su amigo.

La vinculación que admite D. Cesareo con el propietario y la lectura del Auto de medidas previas, que ya entonces tomó en consideración un precontrato de alquiler de una vivienda por un precio similar al que ahora se pretende celebrar, demuestra que pese al tiempo transcurrido no se ha realizado actuación alguna para establecer un domicilio independiente en condiciones idóneas para atender el cuidado de los hijos comunes, máxime cuando a la vista de sus características, ya se descartó en momento anterior tal alojamiento.

No puede además desconocerse, que el Art. 39 CE impone a los poderes públicos asegurar entre otros aspectos la protección económica de la familia y la protección integral de los hijos, y que como mantiene la Sentencia nº 31/2019 del Alto Tribunal de 17 de enero de 2019 al analizar el concepto de interés del menor recogido en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia entre otros parámetros es necesario proteger ' la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara' por lo que las circunstancias económicas de los progenitores tienen también necesaria trascendencia en el debate.

La propuesta de que la custodia compartida se desarrolle con alternancia en el domicilio familiar no puede prosperar, pues como ya se ha analizado, sin haber acreditado la representación procesal de D. Cesareo su pretendida precariedad, no se justifica que en el prolongado periodo temporal que ha mediado desde el dictado del Auto de medidas previas actuación alguna encaminada a procurarse un domicilio estable.

Indica la Sentencia nº 215/2019 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 5 de Abril de 2019 que 'en cuanto a que los progenitores se alternen en la vivienda familiar, para que el niño no salga de la misma, es un sistema que impugna la parte recurrida y que no es compatible con la capacidad económica de los progenitores, que se verían obligados a mantener tres viviendas (la de cada uno y la común), unido a la conflictividad que añadiría el buen mantenimiento de la vivienda común ( artº 96 del C.Civil ).

Tampoco se justifica su disponibilidad laboral.

Reconoce que además de su trabajo como profesor realiza actividad en mercantil de la que es administradora su madre.

Frente a las manifestaciones al tiempo de ser examinado por la perito sobre la necesidad de incrementar ingresos para lo cual impartiría clase particulares, reconoce en su interrogatorio que ya desarrolló tal actividad tras el dictado del Auto de medidas previas, por lo que refiere como 'impasse' de la empresa, para a continuación indicar que ahora ya no precisa tal actividad; reconoce en su interrogatorio que la mercantil ha remontado, sin justificar pese a ello su capacidad económica. Admite que deberá adaptar la jornada laboral en el caso de que se acceda a la custodia compartida, tras describir en el examen pericial de forma amplia la posibilidad de auxilio de tercero, indicando con ello que tal expectativa ha sido valorada por el padre de modo relevante.

En el momento presente los viernes son los abuelos los que recogen a los menores.

Y por último ninguna justificación se ofrece de que el interés de los menores aconseje un cambio dela situación actual.

Los hijos han sido evaluados a los fines de emitir informe pericial, apreciando la perito en el menor Santos dificultades de integración con iguales y de cumplimiento de la norma; se expone una evolución favorable en su integración con iguales tras ser evaluado por la Asesoría psicopedagógica Municipal del Ayuntamiento de DIRECCION000 por consejo del centro escolar. En su examen muestra el menor satisfacción por la situación que existía en el momento de la evaluación, sin polarización en las preferencias hacia los progenitores; la conclusión pericial es la de existencia en el hijo de malestar emocional en intensidad media alta, por lo que se entiende beneficioso un apoyo psicológico.

No puede desconocerse que el padre reconoce en el interrogatorio de forma expresa que la situación actual de los menores es ideal, admitiendo con ello que el actual reparto de tiempos, que supone amplitud de pernoctas, es adecuado al interés de los menores y que, como antes se indicó, cualquier cambio haría necesaria una readaptación de la jornada laboral del padre.

Se impone por lo expuesto rechazar el motivo

CUARTO.-El segundo de los articulados discute el importe de la pensión alimenticia al entender errónea la valoración sobre los gastos de los menores al incluirse en ella conceptos que responden a gastos extraordinarios, sin que se prorratee en doce mensualidades, y sin valorar la capacidad económica de la madre, pues queda probada con la documental aportada su participación en determinada mercantil y su mejora laboral.

Entiende la representación procesal de D. Cesareo que no se ha tomado en consideración el cambio de circunstancias producido desde el dictado del Auto de medidas previas.

Es sobradamente conocida la jurisprudencia que indica que los pronunciamientos judiciales realizados en la fase de medidas provisionales no vinculan la decisión definitiva sobre efectos complementarios en la sentencia a dictar en la litis principal, pues ningún precepto del Código Civil ni de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece la referida ligazón jurídica, lo que lleva a rechazar que pueda extenderse a las referidas fases procedimentales las limitaciones establecidas en los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil, que tan sólo pueden proyectarse respecto de las medidas adoptadas en sentencia firme del pleito principal, en su necesaria conexión con las alteraciones de circunstancias acaecidas ulteriormente a la fecha de tal resolución.

Ante ello declara la Sentencia de la ILma. Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22ª, de 12 noviembre 1998 que es permitido en el procedimiento principal una valoración 'ex novo' de la realidad subyacente, sin estricta dependencia del criterio seguido en la fase de medidas provisionales, con el que se podrá coincidir o discrepar, pero sin que, en ningún caso, pueda hablarse de modificación de medidas en un sentido técnico- jurídico.

Al tiempo de resolver sobre las medidas previas interesadas por la ahora apelada se tomó en consideración unos ingresos de D. Cesareo de 1518, 45 e como resultaba de la declaración del IRPF de 2015, con un gasto de alojamiento de 700 e en base al precontrato que aportaba como documento nº 32, además de los escolares de los hijos comunes.

En la sentencia objeto ahora de recurso se vuelve a hacer valoración de los gastos de los hijos comunes, estimando tras ello oportuno mantener el importe de la pensión de alimentos que en su día se fijó con el carácter de provisional.

Respecto a la errónea valoración de las necesidades alimenticias de los hijos comunes, ha de tenerse presente que el concepto de gastos extraordinarios es pacífico en la jurisprudencia.

Así la Sentencia del Alto Tribunal nº 500/2017 de 13 de septiembre de 2017 indica como sigue :'Se ha venido sosteniendo por la común opinión doctrinal que los denominados 'gastos escolares' tienen naturaleza de gastos ordinarios, por ser previsibles y periódicos, y, de ahí, que hayan de incluirse en la pensión alimenticia, si bien con diferentes opiniones respecto de los gastos que la unidad familiar ha de acometer cada primero de curso relacionados con la matrícula, libros, material escolar, uniforme y ropa de temporada para los hijos comunes habidos en el matrimonio. 2.- La sala, en la sentencia 579/2014, de 15 de octubre , citada por la recurrente, sentó doctrina al respecto en los siguientes términos: '1. Los gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año son gastos ordinarios en cuanto son gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos, por lo tanto, en el concepto legal de alimentos. Sin esos gastos los hijos no comenzarían cada año su educación e instrucción en los colegios. Y porque se producen cada año son, como los demás gastos propios de los alimentos, periódicos (lo periódico no es solo lo mensual) y, por lo tanto, previsibles en el sí y aproximadamente en el cuánto. '2. La consecuencia es obvia: son gastos que deben ser tenidos en cuenta cuando se fija la pensión alimenticia, esto es, la cantidad que cada mes el cónyuge no custodio debe entregar al cónyuge custodio como contribución al pago de los alimentos de los hijos comunes. '3. Establecido lo anterior, son gastos extraordinarios los que reúnen características bien diferentes a las propias de los gastos ordinarios. Son imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán, y, en consecuencia, no son periódicos.' La anterior doctrina vino a ser aplicada por la sentencia 557/2016, de 21 de septiembre , que en aplicación de ella, declaró que 'los gastos escolares deben entenderse como ordinarios e integrados en el concepto de alimentos, por lo que a la hora de computar éstos los operadores jurídicos deberán tener en cuenta el prorrateo de los gastos de inicio del curso escolar'. 3.- En atención a la anterior doctrina y a los antecedentes del recurso que se han expuesto, se ha de concluir que: (i) No puede mantenerse la pensión de 206 euros mensuales fijada por la sentencia recurrida por cuanto a ella se ha de sumar, de forma estimada y prorrateada, la que corresponde a los gastos ordinarios por actividad escolar y universitaria, tales como libros, matrículas y cualesquiera otros de tal naturaleza que sean previsibles al comienzo del curso escolar. '

Todo ello sin perjuicio de la matización que resulta de la Sentencia de 26 de octubre de 2011 del Tribunal Supremo, al establecer que 'si durante la convivencia, los progenitores habían acordado que determinados gastos formaban parte de la formación integral de sus hijos, siempre que se mantenga el nivel de vida que existía antes de la separación o divorcio, deben considerarse los gastos acordados como ordinarios'.

Pues bien , en el caso presente de la redacción de la Sentencia objeto de recurso no puede concluirse que se tomara en consideración el coste de las actividades extraescolares a los fines de fijar el importe de la pensión alimenticia, pues más allá del análisis de su importe a renglón seguido del de los gastos de formación de los hijos comunes, la resolución viene a ratificar la cuantía de la pensión fijada de modo inicial en Auto de fecha 19 de enero de 2017; y en él se expresaba que los cursos y actividades extraescolares se abonarían al 50 %.

Y en relación al resto de manifestaciones del recurso, ha de tenerse presente que es jurisprudencia reiterada la que indica que la determinación de la cuantía de la pensión alimenticia en los procesos de familia se efectúa conforme a lo previsto en los arts. 93 y al juicio de proporcionalidad que menciona el art. 146 CC, entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, para lo que se hace preciso tener en cuenta, no solamente los gastos que generan los hijos en el ámbito escolar, sino también los de carácter general, en relación al mantenimiento, alimentación, vestido, etc., resultando relevante el análisis de la auténtica capacidad patrimonial y económica del obligado a la prestación, derivada de su actividad profesional y laboral, y sin olvidar que, ciertamente, la cuantía de los alimentos, si lo es con cargo al progenitor no custodio, debe atenderse con criterios de prudencia cuando el progenitor que tiene la custodia, o convive con los hijos, también puede contribuir de modo directo a la prestación alimenticia en razón de su capacidad laboral y económica.

Además, como indica la Sentencia nº 394/2017 de la Sala de lo Civil Tribunal Supremo de 22 de junio de 2017 : '...la obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil , de 'las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento'. En lo que aquí interesa supone que no es necesaria una liquidez dineraria inmediata para detraer de la misma la contribución sino que es posible la afectación de un patrimonio personal al pago de tales obligaciones para realizarlo y con su producto aplicarlo hasta donde alcance con esta finalidad, siempre con el límite impuesto en el artículo 152 2.º) del CC si la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia ( sentencia 564/2014, de 14 de octubre ). El patrimonio de ambos progenitores es importante, tanto que no han necesitado trabajar para mantener un estatus importante de vida. Reducir la prestación a un 'mínimo vital', no resulta coherente ni con los recursos económicos, ni con el status social de la pareja.'

Pues bien, como antes se ha valorado, son contradictorias las manifestaciones de D. Cesareo sobre su actividad laboral y la situación económica de la mercantil a través de la cual realiza actividades profesionales.

Recuerda la Sentencia 785/2013, de 16 de diciembre del Alto Tribunal que ... ' ni la declaración de la renta ni la resolución del procedimiento de comprobación tributaria son documentos públicos que hagan prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documentan ( arts. 319.1 .º y 317.1 .º a 6.º LEC , entre los que no se encuentran). Aun para los documentos públicos, es doctrina de la sala la de que tampoco impiden la apreciación del tribunal, en relación con los demás medios de prueba, sobre las consecuencias que pueden derivarse de las circunstancias que documentan ( Sentencias 377/2010, de 14 de junio , 731/2009, de 13 de noviembre , 799/2009, de 16 de diciembre ). Con más razón para los hechos que consten en documentos administrativos a los que se otorgue el carácter de público, que se tienen por ciertos, admite la ley que otros medios de prueba desvirtúen lo documentado ( art. 319.2 LEC ) y la valoración de los documentos privados debe hacerse en relación con el conjunto de los restantes medios de prueba ( sentencia 458/2009, de 30 de junio )'.

La existencia de actividad laboral no declarada resta valor probatorio a la declaración del IRPF del apelante, sin que pueda prescindirse del reconocimiento que hace en el acto del juicio de la positiva evolución de la mercantil a través de la cual realiza trabajos.

Nada indica al Sentencia sobre prorrateo de gastos escolares, con lo cual ningún error de valoración puede existir.

Y la mejora en la capacidad económica de la madre, por haber aprobado una oposición, pierde relevancia ante la falta de justificación por el ahora apelante de su real capacidad.

Las razones expuestas llevan a la desestimación del motivo.

QUINTO.-Las costas de esta segunda instancia son de preceptiva imposición a la parte apelante cuyo recurso es desestimado en su íntegridad ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. María José Bollaín Revilla en nombre y representación de D. Cesareo contra la Sentencia de fecha 15 de Mayo de 2019 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000, dictada en procedimiento Divorcio nº 323/2016, a que este rollo se contrae.

Todo ello con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 3231-0000-00-1371-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.