Sentencia CIVIL Nº 687/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1903/2019 de 23 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00687/2020
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AFM
N.I.G. 30030 42 1 2018 0020361
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001903 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MURCIA
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0001074 /2018
Recurrente: Noemi
Procurador: FRANCISCO JOSE CARAVACA GRIÑAN
Abogado: MIRIAM DIAZ LITRAN
Recurrido: Victor Manuel , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA LUISA BOTIA SANCHEZ,
Abogado: SALVADOR FERNANDEZ CLARES,
Rollo Apelación Civil núm. 1903/19
SENTENCIA Nº 687/2020
Iltmos. Sres.:
D. Carlos Moreno Millán Presidente
D. Juan Martínez Pérez
D. Francisco José Carrillo Vinader
Magistrados
En la Ciudad de Murcia, a veintitrés de julio de dos mil veinte.

Habiendo visto el rollo de apelación nº 1903/2019, dimanante del procedimiento de familia, guarda y custodia
nº 1074/2018, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta capital, en el que ha sido parte
actora, y ahora apelado, D. Victor Manuel , representado por la procuradora Doña María Luis Botía Sánchez,
y defendido por el letrado D. Salvador Fernández Clares, y como demandada, y ahora apelante, Doña Noemi
, representada por el procurador D. Francisco Caravaca Griñán, y defendida por la letrada Doña Miriam Díaz
Litrán. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Juan Martínez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de familia, guarda y custodia nº 1074/2018, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta capital, en fecha 22 de julio de 2019 se dictó sentencia, en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Que debo ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora Sra.

Botía Sánchez, en nombre y representación de D. Victor Manuel , seguida contra Dª. Noemi y, en consecuencia, ACUERDO: 1°) La patria potestad de los dos hijos menores de edad será ejercida conjuntamente por ambos progenitores, debiendo comunicarse todas las decisiones que con respecto a sus hijos adopten en un futuro, debiendo establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo.

2°) Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores al padre.

3°) Se atribuye el uso de la vivienda sita en DIRECCION000 y ajuar doméstico que venía siendo familiar a los menores y al progenitor bajo cuya guarda y custodia quedan aquellos, esto es, el padre. Igualmente, con la finalidad de favorecer el tránsito a una nueva vivienda por parte de la demandada y el acoplamiento a la vivienda familiar por parte del actor y sus hijos coincidente con el inicio del curso escolar, la demandada deberá abandonar la vivienda familiar antes del próximo 1 de septiembre de 2.019.

4°) En cuanto al régimen de visitas y estancias entre los menores y, la madre y, dada la edad de los menores, se establece que para el hijo mayor Augusto sea el que libremente acuerde con la progenitora no custodia y, para el hijo menor Bartolomé , se establece como mínimo y, salvo acuerdo entre los progenitores y, en tanto el menor no alcance la edad de 14 años, en cuyo caso será el que libremente establezcan con la progenitora no custodia, el siguiente: o Todos los fines de semana, desde el viernes a la salida del respectivo centro escolar hasta las 20:30 horas del domingo.

o Mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, estableciéndose dos períodos, que en defecto de acuerdo son: En Navidad, el primer período comprende desde la salida del centro escolar del menor el último día lectivo hasta las 20:30 horas del día 30 de diciembre y, el segundo período desde las 20:30 horas del día 30 de diciembre hasta las 20:30 horas del día previo al inicio del curso escolar. En Semana Santa, el primer período comprende desde la salida del centro escolar el último día lectivo hasta las 20:30 horas del Domingo de Resurrección y, el segundo período desde las 20:30 horas del Domingo de Resurrección hasta las 20:30 horas del Domingo siguiente. En verano, el primer período comprende desde el 30 de junio a las 20:30 horas hasta las 20:30 horas del día 15 de julio y, dese las 20:30 horas del día 31 de julio hasta las 20:30 horas del día 15 de agosto y; el segundo período comprende desde las 20:30 horas del día 15 de julio hasta las 20:30 horas del día 31 de julio y, desde las 20:30 horas del día 15 de agosto hasta las 20:30 horas del día 31 de agosto.

o En caso de desacuerdo en la elección de los períodos, elegirá la madre los años pares y el padre los impares.

o Fuera de las entregas y reintegros del menor en el centro escolar correspondiente, se efectuarán en el domicilio del padre, pudiendo la madre delegar en familiares o terceras personas de su confianza para realizarlo, previa comunicación al progenitor custodio.

o Ambos progenitores garantizarán la libre comunicación del menor con aquel progenitor con quien no se hallen en dicho momento respetando los horarios de descanso y actividades del menor.

5º) La progenitora no custodia deberá abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de sus dos hijos, la cantidad mensual de trescientos euros/mensuales, a razón de 150 euros/mensuales por cada uno de los hijos, que deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe el progenitor custodio, durante los doce meses de cada año. Cantidad que será incrementada anualmente conforme I.P.C. u Organismo que lo sustituya. Más la mitad de los gastos extraordinarios.

No se hace expreso pronunciamiento en costas en esta instancia'.



SEGUNDO.- Frente a la resolución antes referida se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Noemi interesando admisión de prueba documental, y teniéndose por interpuesto se acordó dar traslado a las demás partes para formular oposición o, en su caso, impugnación. La representación procesal de D. Victor Manuel dentro de plazo presentó escrito de oposición interesando admisión de prueba documental, interesando la confirmación de la resolución recurrida. El Ministerio Fiscal presentó escrito interesando la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia. Formalizado el anterior trámite se acordó remitir los autos a la Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación nº 1903/2019, teniéndose por personadas, en calidad de apelante y apelada, a los antes designados.

Remitidos los autos a la Sección IV de la Audiencia Provincial se dictó providencia en fecha 13 de julio de 2020 admitiendo los documentos acompañados por las partes con sus respectivos escritos de interposición del recurso de apelación y de oposición, señalándose para la deliberación y votación el día 21 de julio de 2020.



CUARTO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación formulado por Doña Noemi se pretende que se revoque en parte la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra fijando la pensión de alimentos en 120 € para cada uno de los hijos. Se alega error en la valoración de la prueba, indicándose que desde el 5 de agosto de 2019 se encuentra en situación de desempleo, percibiendo la cantidad de 421,27 €, por lo que no puede abonar la cantidad de 300 €, señalada en instancia, con mención de los artículos 142 y 146 del Código Civil.

La sentencia recurrida atribuye la guarda y custodia de los hijos menores al padre, acordando, entre otras medidas, el señalamiento de una pensión de alimentos a cargo de la progenitora, por importe de 150 € para cada uno de los dos hijos. Se indica "Cantidad que se ha fijado en atención a las necesidades de los menores y a la situación económica de los progenitores. Así la progenitora no custodia y, conforme datos de la Agencia Tributaria consistentes en la percepción de ingresos del trabajo para el año fiscal 2.018, ascendió a la cantidad de bruta anual de 2.253,37 euros, más otros 486,90 euros, más otros 259,31 euros, más otros 107,86 euros; más rentas exentas de gravamen por importe de 700 euros, más otros 260 euros; más 486,24.231,96 euros/ brutos anuales y; constándole alta en la seguridad social desde el 01/10/2.018. Siendo así que el demandado, quien para el mismo año fiscal percibió ingresos brutos anuales por importe de 27.331,82 euros, procedentes de su trabajo por cuenta ajena para la empresa Transportes de Viajeros de Murcia SLU, ha sido dado de baja en la referida empresa el pasado 19/02/2.019, (...). Estando la cantidad fijada dentro del denominado' mínimo vital', esto es, cantidad por debajo de la cual no se consideran satisfechas las necesidades básicas y ordinarias de los hijos sujetos a patria potestad".

Se desestima el anterior motivo, manteniéndose, pues la pensión de alimentos señalada en instancia, por importe de 150 € para cada uno de los hijos, pues, dicha cantidad está comprendida en los límites del denominado 'mínimo vital', teniendo la apelante capacidad económica para hacerla efectiva a tenor del propio importe que dice recibir en la actualidad, en concordancia con el hecho de que la situación de desempleo que se invoca puede ser coyuntural, amén de que no está plenamente descartado que la actora pueda percibir otros ingresos, como se sostiene en el escrito de oposición al recurso. Se acepta, pues, lo razonado en la sentencia recurrida con base en los datos que se refieren en cuanto a los ingresos de los progenitores. No se aprecia, pues, error en la valoración de las pruebas ni infracción del artículo 146 del Código Civil.



SEGUNDO.- En el segundo motivo se alega error en la valoración de la prueba, indicándose que la sentencia recurrida no ha fijado ninguna visita intersemanal, no adaptándose, pues, el régimen señalado a las necesidades de la apelante. En cuanto al régimen de vistas, relacionado con el motivo de la apelación, la sentencia recurrida, indica "En cuanto al régimen de visitas y estancias entre los menores y, la madre y, dada la edad de los menores, se establece que para el hijo mayor Augusto sea el que libremente acuerde con la progenitora no custodia y, para el hijo menor Bartolomé , se establece como mínimo y, salvo acuerdo entre los progenitores y, en tanto el menor no alcance la edad de 14 años, en cuyo caso será el que libremente establezcan con la progenitora no custodia, el siguiente: Todos los fines de semana, desde el viernes a la salida del respectivo centro escolar hasta las 20:30 horas del domingo".

Se mantiene el régimen de visitas señalado en instancia, pues, el mismo facilita una adecuada y extensa comunicación de la progenitora con los hijos, no estando justificado el señalamiento de un régimen intersemanal en cuanto al hijo menor, Bartolomé , habida cuenta de que se le ha atribuido a la madre todos los fines de semana desde el viernes, a la salida del colegio, hasta la tarde del domingo.

En atención a lo expuesto, se desestima el recurso de apelación, de acuerdo con lo sostenido por el Ministerio Fiscal y en el escrito de oposición al recurso formulado por la representación procesal de D. Victor Manuel .



TERCERO.- Procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC, y ello en tanto que no concurren dudas de hecho y de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1°) La patria potestad de los dos hijos menores de edad será ejercida conjuntamente por ambos progenitores, debiendo comunicarse todas las decisiones que con respecto a sus hijos adopten en un futuro, debiendo establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo.

2°) Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores al padre.

3°) Se atribuye el uso de la vivienda sita en DIRECCION000 y ajuar doméstico que venía siendo familiar a los menores y al progenitor bajo cuya guarda y custodia quedan aquellos, esto es, el padre. Igualmente, con la finalidad de favorecer el tránsito a una nueva vivienda por parte de la demandada y el acoplamiento a la vivienda familiar por parte del actor y sus hijos coincidente con el inicio del curso escolar, la demandada deberá abandonar la vivienda familiar antes del próximo 1 de septiembre de 2.019.

4°) En cuanto al régimen de visitas y estancias entre los menores y, la madre y, dada la edad de los menores, se establece que para el hijo mayor Augusto sea el que libremente acuerde con la progenitora no custodia y, para el hijo menor Bartolomé , se establece como mínimo y, salvo acuerdo entre los progenitores y, en tanto el menor no alcance la edad de 14 años, en cuyo caso será el que libremente establezcan con la progenitora no custodia, el siguiente: o Todos los fines de semana, desde el viernes a la salida del respectivo centro escolar hasta las 20:30 horas del domingo.

o Mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, estableciéndose dos períodos, que en defecto de acuerdo son: En Navidad, el primer período comprende desde la salida del centro escolar del menor el último día lectivo hasta las 20:30 horas del día 30 de diciembre y, el segundo período desde las 20:30 horas del día 30 de diciembre hasta las 20:30 horas del día previo al inicio del curso escolar. En Semana Santa, el primer período comprende desde la salida del centro escolar el último día lectivo hasta las 20:30 horas del Domingo de Resurrección y, el segundo período desde las 20:30 horas del Domingo de Resurrección hasta las 20:30 horas del Domingo siguiente. En verano, el primer período comprende desde el 30 de junio a las 20:30 horas hasta las 20:30 horas del día 15 de julio y, dese las 20:30 horas del día 31 de julio hasta las 20:30 horas del día 15 de agosto y; el segundo período comprende desde las 20:30 horas del día 15 de julio hasta las 20:30 horas del día 31 de julio y, desde las 20:30 horas del día 15 de agosto hasta las 20:30 horas del día 31 de agosto.

o En caso de desacuerdo en la elección de los períodos, elegirá la madre los años pares y el padre los impares.

o Fuera de las entregas y reintegros del menor en el centro escolar correspondiente, se efectuarán en el domicilio del padre, pudiendo la madre delegar en familiares o terceras personas de su confianza para realizarlo, previa comunicación al progenitor custodio.

o Ambos progenitores garantizarán la libre comunicación del menor con aquel progenitor con quien no se hallen en dicho momento respetando los horarios de descanso y actividades del menor.

5º) La progenitora no custodia deberá abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de sus dos hijos, la cantidad mensual de trescientos euros/mensuales, a razón de 150 euros/mensuales por cada uno de los hijos, que deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe el progenitor custodio, durante los doce meses de cada año. Cantidad que será incrementada anualmente conforme I.P.C. u Organismo que lo sustituya. Más la mitad de los gastos extraordinarios.

No se hace expreso pronunciamiento en costas en esta instancia'.



SEGUNDO.- Frente a la resolución antes referida se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Noemi interesando admisión de prueba documental, y teniéndose por interpuesto se acordó dar traslado a las demás partes para formular oposición o, en su caso, impugnación. La representación procesal de D. Victor Manuel dentro de plazo presentó escrito de oposición interesando admisión de prueba documental, interesando la confirmación de la resolución recurrida. El Ministerio Fiscal presentó escrito interesando la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia. Formalizado el anterior trámite se acordó remitir los autos a la Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación nº 1903/2019, teniéndose por personadas, en calidad de apelante y apelada, a los antes designados.

Remitidos los autos a la Sección IV de la Audiencia Provincial se dictó providencia en fecha 13 de julio de 2020 admitiendo los documentos acompañados por las partes con sus respectivos escritos de interposición del recurso de apelación y de oposición, señalándose para la deliberación y votación el día 21 de julio de 2020.



CUARTO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- En el recurso de apelación formulado por Doña Noemi se pretende que se revoque en parte la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra fijando la pensión de alimentos en 120 € para cada uno de los hijos. Se alega error en la valoración de la prueba, indicándose que desde el 5 de agosto de 2019 se encuentra en situación de desempleo, percibiendo la cantidad de 421,27 €, por lo que no puede abonar la cantidad de 300 €, señalada en instancia, con mención de los artículos 142 y 146 del Código Civil.

La sentencia recurrida atribuye la guarda y custodia de los hijos menores al padre, acordando, entre otras medidas, el señalamiento de una pensión de alimentos a cargo de la progenitora, por importe de 150 € para cada uno de los dos hijos. Se indica "Cantidad que se ha fijado en atención a las necesidades de los menores y a la situación económica de los progenitores. Así la progenitora no custodia y, conforme datos de la Agencia Tributaria consistentes en la percepción de ingresos del trabajo para el año fiscal 2.018, ascendió a la cantidad de bruta anual de 2.253,37 euros, más otros 486,90 euros, más otros 259,31 euros, más otros 107,86 euros; más rentas exentas de gravamen por importe de 700 euros, más otros 260 euros; más 486,24.231,96 euros/ brutos anuales y; constándole alta en la seguridad social desde el 01/10/2.018. Siendo así que el demandado, quien para el mismo año fiscal percibió ingresos brutos anuales por importe de 27.331,82 euros, procedentes de su trabajo por cuenta ajena para la empresa Transportes de Viajeros de Murcia SLU, ha sido dado de baja en la referida empresa el pasado 19/02/2.019, (...). Estando la cantidad fijada dentro del denominado' mínimo vital', esto es, cantidad por debajo de la cual no se consideran satisfechas las necesidades básicas y ordinarias de los hijos sujetos a patria potestad".

Se desestima el anterior motivo, manteniéndose, pues la pensión de alimentos señalada en instancia, por importe de 150 € para cada uno de los hijos, pues, dicha cantidad está comprendida en los límites del denominado 'mínimo vital', teniendo la apelante capacidad económica para hacerla efectiva a tenor del propio importe que dice recibir en la actualidad, en concordancia con el hecho de que la situación de desempleo que se invoca puede ser coyuntural, amén de que no está plenamente descartado que la actora pueda percibir otros ingresos, como se sostiene en el escrito de oposición al recurso. Se acepta, pues, lo razonado en la sentencia recurrida con base en los datos que se refieren en cuanto a los ingresos de los progenitores. No se aprecia, pues, error en la valoración de las pruebas ni infracción del artículo 146 del Código Civil.



SEGUNDO.- En el segundo motivo se alega error en la valoración de la prueba, indicándose que la sentencia recurrida no ha fijado ninguna visita intersemanal, no adaptándose, pues, el régimen señalado a las necesidades de la apelante. En cuanto al régimen de vistas, relacionado con el motivo de la apelación, la sentencia recurrida, indica "En cuanto al régimen de visitas y estancias entre los menores y, la madre y, dada la edad de los menores, se establece que para el hijo mayor Augusto sea el que libremente acuerde con la progenitora no custodia y, para el hijo menor Bartolomé , se establece como mínimo y, salvo acuerdo entre los progenitores y, en tanto el menor no alcance la edad de 14 años, en cuyo caso será el que libremente establezcan con la progenitora no custodia, el siguiente: Todos los fines de semana, desde el viernes a la salida del respectivo centro escolar hasta las 20:30 horas del domingo".

Se mantiene el régimen de visitas señalado en instancia, pues, el mismo facilita una adecuada y extensa comunicación de la progenitora con los hijos, no estando justificado el señalamiento de un régimen intersemanal en cuanto al hijo menor, Bartolomé , habida cuenta de que se le ha atribuido a la madre todos los fines de semana desde el viernes, a la salida del colegio, hasta la tarde del domingo.

En atención a lo expuesto, se desestima el recurso de apelación, de acuerdo con lo sostenido por el Ministerio Fiscal y en el escrito de oposición al recurso formulado por la representación procesal de D. Victor Manuel .



TERCERO.- Procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC, y ello en tanto que no concurren dudas de hecho y de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación F A L L A M O S Que desestimando el recurso de apelación formulado por el procurador D. Francisco Caravaca Griñán en nombre y representación de Doña Noemi , debemos de confirmar y confirmamos la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta capital, en fecha 22 de julio de 2019, en los autos de procedimiento de familia, guarda y custodia nº 1074/2018, con la imposición expresa de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante. Dése al depósito constituido el destino legal pertinente al haber sido desestimado el recurso de apelación.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.