Sentencia CIVIL Nº 687/2022, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 511/2022 de 14 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00687/2022

Modelo: N10250

C/ EL CID, NÚM. 20 // TFNO. S.C.O.P. 987 29 68 13 Y 987 29 68 15

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:TFNO UPAD 987 233135 Fax:987 23 33 52

Correo electrónico:audiencia.s1.leon@justicia.es

Equipo/usuario: MPV

N.I.G.24115 41 1 2021 0002125

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000511 /2022

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de PONFERRADA

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000276 /2021

Recurrente: Adriano

Procurador: FERNANDO QUIÑOA RICO

Abogado: XAIME DA PENA GUTIERREZ

Recurrido: BANCO SANTANDER SA

Procurador: JUAN ALFONSO CONDE ALVAREZ

Abogado: PEDRO CRESPO GARCIA

SENTENCIAN.º 687/22

Ilma. /os. Sra. /es:

D.ª Ana del Ser López. - Presidenta

D. Ricardo Rodríguez López. - Magistrado

D. Ángel González Carvajal. - Magistrado

En León, a 14 de noviembre de 2022.

VISTOante el Tribunal de la Sección Primerade la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de apelación civil núm. 511/2022, en el que han sido partes D. Adriano, representado por el procurador D. Fernando Quiñoa Rico bajo la dirección del letrado D. Xaime Da Pena Gutiérrez, como APELANTE, y BANCO SANTANDER, S.A.,representado por el procurador D. Juan-Alfonso Conde Álvarez bajo la dirección del letrado D. Pedro Crespo García, como APELADO. Interviene como Ponente del Tribunal el Ilmo. Sr. D. Ricardo Rodríguez López.

Antecedentes

PRIMERO. - En los autos núm. 276/2021 del Juzgado de 1.ª Instancia e Instrucción número 5 de PONFERRADA se dictó sentencia de fecha 7 de marzo de 2022, cuyo fallo, literalmente copiado, dice:

«DESESTIMO la demanda presentada D. Adriano, representado por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Quiñoa Rico, contra la entidad BANCO SANTADER S.A. representada por el Procurador de los tribunales D. Juan Alfonso Conde, y en su virtud, debo de absolver y absuelvo a dicha demandada de la pretensión formulada contra la misma; todo ello con expresa imposición de las costas procesales derivadas de esta instancia a la parte demandante».

SEGUNDO. - Contra la sentencia dictada se interpuso recurso de apelación por D. Adriano. Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado al apelado, que solicitó su desestimación. Se sustanció el recurso por sus trámites, con remisión de las actuaciones a esta Audiencia Provincial, ante la que se personaron las partes en legal forma y en el plazo concedido al efecto. Se designó Ponente del tribunal al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López.

TERCERO. - Se acordó pasar las actuaciones a la Unidad Procesal de Ayuda Directa de este tribunal por diligencia de ordenación de fecha 25 de mayo 2022. Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 9 de noviembre de 2022.

Fundamentos

PRIME RO. - Delimitación del objeto del recurso de apelación.

La sentencia recurrida desestimó la acción ejercitada para solicitar 'la nulidad de los contratos de adquisición de las acciones de Banco Popular'. (Lo entrecomillado es transcripción del apartado 1.º del suplico de la demanda). El único documento que se aporta como adquisición de acciones, como así consta en el índice presentado con la demanda, es la orden de compra de valores de fecha 16 de mayo de 2014.

La parte recurrente impugnó la sentencia dictada para negar la caducidad de la acción y para reiterar la responsabilidad de la entidad financiera por incumplimiento de deberes de información en relación con un producto complejo y de alto riesgo, con cita del artículo 1100 del Código Civil y con la invocación de una prestación de asesoramiento por parte del prestador del servicio financiero.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 465.5 de la LEC, este tribunal solo se ha de pronunciar en relación con las cuestiones planteadas en el recurso de apelación, con la única excepción de la falta de legitimación activa y pasiva, que se expondrá en los fundamentos siguientes, anunciando, al respeto, un cambio de criterio en relación con sentencias suyas precedentes en las que reconoció acción y legitimación activa y pasiva para solicitar la nulidad de contratos de adquisición de instrumentos de capital y para exigir responsabilidad de la entidad financiera que los emitió con base en infracción de deberes de información. Este cambio de criterio no es arbitrario ni discrecional, como se expondrá en los fundamentos siguientes para no vulnerar el principio de seguridad jurídica del artículo 9 de la Constitución Española ni la igualdad ante la ley establecida en su artículo 14, cumpliendo así las exigencias impuestas por reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, de la que citamos la STC 246/2006, de 24 de julio.

Este cambio de criterio guarda directa relación con la doctrina establecida en la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de mayo de 2022 (C-410/20), con apoyo en las disposiciones legales vigentes en el momento en que se presentó la demanda, como se expondrá a continuación.

SEGUNDO. - Sobre la legitimación activa de la parte actora para exigir responsabilidad por la pérdida de la inversión o para pedir la nulidad del contrato suscrito y el subsiguiente efecto de restitución del capital invertido.

A) Previo.

La falta de legitimación activa o pasiva es cuestión que puede ser apreciada incluso de oficio, por lo que, tanto si es alegada como si no lo es, el tribunal debe resolver al respecto sobre la base de los datos que constan en los autos y que puedan ser determinantes para atribuir o rechazar legitimación a las partes ( STS, Sala 1.ª, 195/2014, de 2 de abril y STS, Sala 1.ª, 824/2011, de 15 de noviembre, entre otras muchas).

B) Antecedentes fácticos del proceso de resolución de Banco Popular Español, S.A.

El Reglamento (UE) 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de julio de 2014, establece normas y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución (MUR), en el que se integra la Junta Única de Resolución (JUR), como autoridad de resolución de la Unión Bancaria Europea, y el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), como autoridad de resolución en España.

En el apartado segundo de los antecedentes de hecho de la resolución de la Comisión Rectora del FROB de fecha 7 de junio de 2017, se recoge el procedimiento previo al dictado de dicha resolución y, en particular se destaca la Decisión SRB/EES/2017/08, de 7 de junio de 2017, sobre resolución de la entidad Banco Popular Español, S.A. y la aplicación del instrumento de resolución de venta del negocio ' previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución' (final del antecedente tercero). La Decisión adoptada por la JUR se llevó a cabo previa valoración (artículo 20 del Reglamento citado) que fue 'realizada por un experto independiente, a los efectos de lo previsto en el mencionado precepto'. Y '(D)e la referida valoración resultan unos valores económicos que en el escenario central son de dos mil millones de euros negativos (2.000) y en el más estresado de ocho mil doscientos (8.200) millones de euros negativos'. La resolución del FROB fue aprobada, a su vez, por la Decisión de la Comisión (UE) 2017/1246, de 7 de junio de 2017. (Todas las resoluciones citadas figuran publicadas en boletines oficiales, por lo que se han de considerar hechos notorios).

La resolución del FROB se limita a dar ' las instrucciones oportunas para la implementación de las medidas e instrumentos de resolución de conformidad con la Ley 11/2015, de 18 de junio, desarrollada por el Real Decreto 1012/2015, de 6 de noviembre (Real Decreto 1012/2015)', que transponen al ordenamiento jurídico español la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de mayo de 2014.

Para la toma de decisiones sobre ejecución de las medidas e instrumentos adoptados por la JUR, la resolución del FROB ' pretende cumplir con los principios y objetivos que deben informar todo proceso de resolución. En concreto, y, en primer lugar, el nuevo marco normativo parte de la idea fundamental según la cual los accionistas y los acreedores de la entidad en resolución deben ser los primeros en soportar pérdidas de acuerdo con el orden de prelación establecido en la legislación concursal, con las salvedades legalmente establecidas'. Y para la venta del negocio mediante la transmisión de acciones, el FROB adopta una medida necesaria: amortizar las acciones y reducir el capital social a cero euros, lo que supone su definitiva extinción. Y, a su vez, acuerda un aumento de capital con una nueva emisión de acciones con un valor nominal total de 1 euro, que se transmiten a Banco Santander, S.A., por el citado importe (Banco Popular, S.A., siguió existiendo con el pasivo no amortizado que tuvo que absorber Banco Santander, S.A., cuando, finalmente lo absorbió).

En definitiva, con la resolución del FROB antes citada solo se ejecuta una medida de la JUR: la venta del negocio mediante la transmisión de acciones. Y para ejecutar esa decisión acordó amortizar las acciones. Sin embargo, el proceso de liquidación acordado por la JUR continuó ante esta autoridad de resolución para aprobación del informe realizado por Deloitte, a quien le fue encargada la valoración por la JUR como valorador independiente, como así se indica en la Decisión de la Junta Única de Resolución de 17 de marzo de 2020 por la que se resuelve sobre la potencial concesión de una compensación a los accionistas y acreedores de Banco Popular Español S.A. afectados por las medidas de resolución.

A fin de no extender en demasía los antecedentes referidos al proceso de resolución de Banco Popular Español, S.A., nos limitaremos, en este apartado, a copiar las conclusiones emitidas en la decisión de la JUR antes indicada:

» DECIDE:

» Artículo 1

» Valoración

» A los efectos de determinar la potencial concesión de una compensación a los accionistas y acreedores del Banco Popular Español S.A. sobre los que se adoptaron las medidas de resolución, la valoración de la diferencia en el trato en caso de resolución según lo dispuesto en el artículo 20, apartado 16, del Reglamento (UE) n.° 806/2014 y el Documento Aclaratorio de Deloitte se recogen respectivamente en los anexos I y II de la presente Decisión.

» Artículo 2

» Compensación

» Los accionistas y acreedores del Banco Popular Español S.A. sobre los que se adoptaron las medidas de resolución no tendrán derecho a compensación a cargo del Fondo Único de Resolución con arreglo al artículo 76, apartado 1, letra e), del Reglamento (UE) n.° 806/2014 será como se establece en el anexo I a esta Decisión, en conjunto con el Documento Aclaratorio de Deloitte que se adjunta como anexo II a esta Decisión.

» Artículo 3

» Destinatario de la decisión

» La presente Decisión va dirigida al FROB, en su capacidad de autoridad nacional de resolución según lo dispuesto en el artículo 3, apartado 1, número 3), del Reglamento (UE) n.° 806/2014 ».

En definitiva: en el proceso de resolución de Banco Popular Español, S.A., ni a los accionistas ni a los acreedores del Banco Popular se les reconoció derecho a compensación alguna. Y se les negó tal derecho porque «(D)el Informe de Valoración 3, junto con el Documento Aclaratorio y con las conclusiones del apartado 6.2, se deduce que no existen diferencias entre el trato que han recibido los accionistas y acreedores afectados y el que hubieran recibido si la entidad hubiese sido disuelta en un proceso de insolvencia ordinario en la fecha de la resolución». (apartado 192 de la resolución de la JUR).

C) Decisión en el caso concreto sobre la base de los antecedentes citados en relación con la falta de legitimación activa.

Lo anteriormente expuesto deja patente que tanto los acreedores como los accionistas carecen de derecho a compensación por ser mucho más elevado el pasivo de la entidad financiera que su activo, con resultados abultadamente negativos, por lo que las pérdidas las han de asumir los accionistas y los acreedores. Este es un principio que se recoge en varios apartados de la Exposición de Motivos de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, que traspone la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, y en concreto, en el artículo 4 de la citada Ley: los accionistas de las entidades serán los primeros en soportar pérdidas y los acreedores de las entidades soportarán, en su caso, pérdidas derivadas de la resolución después de los accionistas o socios y de acuerdo con el orden de prelación establecido en la legislación concursal, con las salvedades establecidas en esta Ley.

Estos dos principios dejan claro que tanto el accionista como el acreedor deben asumir las pérdidas, dejando a salvo excepciones, como, por ejemplo, los depósitos garantizados ( art. 44 de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de mayo de 201Directiva 2003/71 y 42 de la Ley 11/2015). Como la valoración de Banco Popular Español, S.A., dio un resultado abultadamente negativo, no se reconoció compensación ni a accionistas ni a acreedores, como ya se ha indicado.

Para garantizar que el proceso de resolución tenga un resultado definitivo y que no se pueda reabrir por incidencias posteriores a su finalización, en el artículo 53 de la Directiva y en el art. 37 de la Ley 11/2015 se establece el carácter vinculante de las decisiones ejercitadas por las autoridades de resolución en relación con la recapitalización interna, que obligan a todos los acreedores y accionistas. Y, para evitar que queden fuera de este ámbito de decisión créditos no vencidos en el momento en que se adoptan los acuerdos, en el artículo 53.3 de la Directiva 2014/59/UE y en el artículo 37.4 de la Ley 11/2015 se establece una liberación total del pasivo no vencido cuando el importe principal o el importe pendiente de un pasivo se reduce a cero por las autoridades de resolución, de modo que esas obligaciones o reclamaciones de pasivo no vencido ' no podrán computarse en posibles procedimientos ulteriores de la entidad objeto de resolución' (lo entrecomillado es texto de la Directiva, y en el mismo sentido el art. 37.4 de la Ley 11/2015).

Este procedimiento tiene por objeto una reclamación que integra una pretensión indemnizatoria/de restitución que comporta un crédito cuya determinación, liquidez y exigibilidad es posterior a la decisión adoptada sobre amortización de acciones y créditos, por lo que se produce una liberación total respecto de ese acreedor, sin posibilidad de computar este crédito en un procedimiento ulterior al reducirse a cero el valor de los instrumentos de capital y el importe pendiente del pasivo.

Y tanto el artículo 60.2 b) de la Directiva como el art. 37.2 b) de la Ley 11/2015 expresamente establecen ' que no subsistirá responsabilidad alguna en relación con el importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización' (lo entrecomillado es transcripción del art. 60 de la Directiva). Como la acción deducida por el demandante se ejercitó después de la resolución que acordó amortizar las acciones, es obvio que no nos encontramos en el primer supuesto (pasivos vencidos) y tampoco se ejercita acción por ilegalidad en el ejercicio de la competencia de amortización. Y para mayor claridad, en el artículo 60.2 c) de la Directiva y 37.2 c) de la Ley 11/2015 se establece: ' No se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados, excepto si se ajusta a lo dispuesto en el artículo 39.3' (y no estamos en este supuesto).

Lo anteriormente expuesto deja patente que ni el accionista ni el acreedor están legitimados para reclamar por pérdida de valor de los instrumentos de capital o por un crédito que pueda resultar de una reclamación posterior a la decisión de amortizar totalmente los instrumentos de capital y los créditos, en lógica coherencia con el principio de que son los accionistas, en primer lugar, y los acreedores, en segundo lugar, quienes deben absorber las pérdidas, dejando de lado las excepciones normativamente establecidas, entre las que no se encuentra el supuesto que nos ocupa.

Lo anteriormente expuesto concuerda con los dos principios del proceso de resolución de entidades bancarias:

1) Las pérdidas las absorben los accionistas y los acreedores.

2) Se garantiza que accionistas y acreedores no reciban un trato diferente al que hubieran recibido si la entidad hubiese sido disuelta en un proceso de insolvencia ordinario en la fecha de la resolución (de no ser así, han de ser compensados).

En este caso, y como se ha expuesto, la JUR denegó la compensación porque consideró que ni los accionistas ni los acreedores habían recibido un trato diferente al que hubieran recibido en un proceso de insolvencia ordinario.

Las disposiciones legales citadas no entran en contradicción con la normativa de protección de accionistas (Derecho de sociedades) ni con cualquier otra sobre protección de los acreedores porque constituye norma especial, tanto en relación con la normativa de sociedades como en relación con la normativa reguladora de los procesos por insolvencia, como así se indica en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 3.ª, de 5 de mayo de 2022 (C-410/20):

«37 Por lo tanto, la Directiva 2014/59 establece el recurso, en un contexto económico excepcional, a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior. El carácter excepcional de este régimen implica que cabe descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución».

La aplicación de las normas expuestas nos lleva a afirmar que la demandante no está activamente legitimada ni para exigir responsabilidad ni para pedir la nulidad por falta de información o por información errónea por parte de la entidad sometida a resolución. La equiparación de la acción de responsabilidad con la de nulidad es porque ambas comportan el surgimiento de un crédito que no sería exigible por las razones ya expuestas, y la mera declaración de responsabilidad o de nulidad, por sí sola, sin reclamación de indemnización o restitución, no responde a un interés legítimo susceptible de tutela judicial (sí serían susceptibles de amparo la indemnización y la restitución, por sí solas o vinculadas a la ineficacia del contrato). Esta equiparación se contempla igualmente en la sentencia del TJUE antes citada, con exclusión de la legitimación del accionista para ejercitar ambas acciones.

Este tribunal ha procurado evitar alusiones a la citada sentencia del TJUE, a la que haremos referencia en la parte final de este apartado, para dejar constancia de que, al margen de la indudable relevancia de dicha resolución, la decisión que se adopta no es solo por la doctrina que de ella resulta, sino, muy fundamentalmente, por la propia aplicación de las normas legales. Matización que se introduce porque el tribunal está vinculado por los hechos, pruebas y pretensiones de las partes ( art. 216 LEC) y ha de resolver conforme a lo que se le solicita, sin apartarse de la causa de pedir y sin acudir a fundamento de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer, pero ha de resolver conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes ( artículo 218 LEC). Si quien ejercita la acción no está legitimado para ello, el tribunal no le puede otorgar la tutela solicitada cuando, por disposición legal, no resulte procedente, lo que permite incluso apreciar de oficio la legitimación activa y pasiva:

«Igualmente la STS 824/2011, de 15 de noviembre , reiteró, con cita de las precedentes sentencias TS 1275/2006, de 13 de diciembre y 681/2004, de 7 de julio , que: «[E]s jurisprudencia reiterada la que permite apreciar de oficio la falta de legitimación activa incluso en casación ( Sentencias de 4 de julio de 2001 , 31 de diciembre de 2001 , 15 de octubre de 2002 , 10 de octubre de 2002 y 20 de octubre de 2002 ). Y la sentencia de 15 de octubre de 2002 declara con una extensa relación de resoluciones de esta Sala [que] establecen la diferencia entre la legitimación 'ad procesum' y la legitimación 'ad causam' [para] expresar que la falta de esta última para promover un proceso, en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada de oficio, aunque no haya sido planteada en el período expositivo, ya que los efectos de las normas jurídicas no pueden quedar a voluntad de los particulares de modo que llegaran a ser aplicadas no dándose los supuestos queridos y previstos por el legislador para ello»

Por todo lo expuesto, podemos concluir diciendo que la parte actora no está activamente legitimada para reclamar indemnización por responsabilidad civil o restitución por nulidad del contrato con base en el incumplimiento de los deberes de información impuestos a una entidad financiera sometida a un proceso de resolución en el que se acordó la recapitalización interna y la amortización de acciones (reducción a cero del capital social) y de créditos (por resultados negativos en la valoración de la entidad, en ambos casos), con expresa denegación de derecho de compensación a accionistas y acreedores por parte de la autoridad de resolución ( Decisión de la Junta Única de Resolución de 17 de marzo de 2020). Esta Decisión de la JUR ha sido confirmada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea al rechazar los recursos interpuestos contra ella por diversos accionistas que impugnaron la denegación del derecho de compensación: auto de inadmisión del TJUE (Sala 8.ª) de 30 de septiembre de 2021, y sentencias de la Sala 8.ª del TJUE de 4 de marzo de 2021 (C-947/19), 21 de diciembre de 2021 (C-874/19) y 21 de diciembre de 2021 ( C-934/19).

En definitiva, quien ejercita la acción no se puede sustraer al proceso de resolución de Banco Popular, S.A., y ejercitar acciones fundadas en el incumplimiento de obligaciones por parte de esa entidad en otros procedimientos. Téngase en cuenta que la acción se ejercita frente a Banco Santander, S.A., como si se hubiera producido una sucesión en la personalidad jurídica, pero la legitimación se funda en responsabilidad de Banco Popular Español, S.A., que era entidad sometida al proceso de resolución y, por ello, el crédito resultante también ha de quedar sometido al proceso de resolución de dicha entidad y no puede ser objeto de otros procedimientos ( artículos 60.2 b/ y 60.2 c/ de la Directiva y artículos 37.2 b/ y 37.2 c/ de la Ley 11/2015). A lo que habría que añadir lo indicado en el apartado D) de este fundamento de derecho cuando en el informe del Abogado General se avoca la competencia para resolver sobre cuestiones referidas a la legitimación al Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En cualquier caso, este tribunal puede analizar estas cuestiones sobre la base de la prohibición de ejercicio de acciones en 'posibles procedimientos ulteriores de la entidad objeto de resolución o de otra sociedad que la suceda en una eventual liquidación posterior' ( art. 53.3 de la Directiva y 37.4 de la Ley 11/2015).

D) Decisión en el caso concreto sobre la base de los antecedentes citados en relación con la falta de legitimación pasiva.

En la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 3.ª, de 5 de mayo de 2022 (C-410/20) se resuelve sobre unas concretas cuestiones prejudiciales planteadas, por lo que se ciñe a ellas, aunque, como se indicará, crea una doctrina que se extiende mucho más allá de la responsabilidad/nulidad por errores en el folleto emitido por ampliación de capital de Banco Popular Español, S.A.

Sin embargo, el informe del Abogado General sí se extiende a otras cuestiones, abordando de manera más amplia la legitimación de accionistas y acreedores en general, y no solo en relación con la nulidad/responsabilidad por errores en el folleto de emisión de acciones en proceso de ampliación de capital, cuando la demandada es una entidad bancaria sometida a resolución. En concreto, y en relación con la adquisición de títulos de una entidad objeto de resolución en el seno de un proceso de resolución, como ha ocurrido en este caso (Banco Santander, S.A., adquirió las nuevas acciones emitidas para ejecutar el instrumento de venta del negocio), en el informe del Abogado General se dice:

«55. [...] En cualquier caso, la eventual anulación de la decisión de resolución no puede, en virtud del artículo 85, apartado 4, párrafo segundo, de la Directiva 2014/59 , ser contraria a los derechos de terceros que, de buena fe, hubieran adquirido los títulos de una entidad objeto de resolución, en cuyo caso solo cabe una indemnización por las pérdidas sufridas de resultas de tal decisión».

Esta afirmación se funda en lo dispuesto en el artículo 85.4 de la Directiva 2014/59 que se cita en el informe, en el que se protege el interés de tercero de buena fe que hubiera adquirido acciones emitidas como resultado de la utilización de instrumentos de resolución o de competencias de resolución por parte de la autoridad de resolución; por ejemplo, en este caso, Banco Santander, S.A., adquirió las nuevas acciones emitidas a consecuencia de la resolución del FROB, por lo que acreedores y accionistas solo reciben la protección contemplada en dicho precepto: 'En tal caso, las modalidades correctoras de una decisión o acción incorrecta de las autoridades de resolución se limitarán a una indemnización por las pérdidas sufridas por la parte reclamante de resultas de la decisión o acción'. En coherencia con ello, se establece que la anulación de la decisión de la autoridad de resolución 'no afectará a los actos administrativos u operaciones posteriores[...]que estén basados en la decisión anulada'. En el caso concreto que nos ocupa significa que incluso aunque se hubiera anulado la decisión de la autoridad de resolución, Banco Santander, S.A., se habría mantenido en su misma posición jurídica (tercero adquirente de buena fe de las acciones) y no respondería de indemnización alguna, aunque se anulara la decisión de la autoridad de resolución (en tales casos solo se abre la vía indemnizatoria se abre frente a quien adoptó la resolución anulada, no frente al adquirente de buena fe).

Banco Santander, S.A., es un tercero que adquiere las acciones en un proceso de resolución bancaria que se lleva a cabo aplicando el instrumento de venta del negocio y también el de recapitalización interna. Al igual que ocurre en el proceso concursal de nuestro Derecho interno ( art. 224 de la Ley Concursal), en el Derecho de la Unión se contempla la liquidación de la entidad financiera como un procedimiento universal al que están sujetos tanto los accionistas como los acreedores, de modo que el proceso finaliza con el reajuste correspondiente de acciones y créditos por recapitalización interna, incluso reduciéndolos a cero, como ha sucedido en este caso, por lo que accionistas y acreedores carecen de legitimación para ejercitar acciones frente a la entidad en resolución fuera del procedimiento de liquidación, y otro tanto cabe decir de quienes puedan resultar acreedores con posterioridad de la decisión de la autoridad de resolución, como ocurre en este caso. Al ser Banco Santander, S.A., un tercero adquirente de buena fe en el proceso de resolución no estaría pasivamente legitimado frente a acciones de responsabilidad/nulidad que se funden en incumplimientos imputables a Banco Popular, S.A.

En cualquier caso, el proceso universal de resolución se ha seguido por el Mecanismo Único de Resolución (MUR), por lo que no se puede sustraer de dicho ámbito la resolución sobre la falta de legitimación de las partes en un proceso seguido por responsabilidades vinculadas al banco sometido al proceso de resolución, y así se indica en el informe del Abogado General:

«[...]la interpretación de las disposiciones del Derecho de la Unión controvertidas en cuanto a la legitimación o falta de legitimación para ejercitar una acción sobre la base de un folleto erróneo con posterioridad a una decisión de resolución es competencia exclusiva del Tribunal de Justicia».

La falta de legitimación podría incluso sustraerse al ámbito de competencia de los tribunales de los Estados que integran la Unión Europea, en lógica correlación con el hecho de que son las autoridades de resolución del MUR quienes resuelven sobre las responsabilidades u obligaciones de restitución imputadas al banco sometido al proceso de resolución. Pero lo que es evidente es que Banco Santander, S.A., no es el banco sometido al proceso de resolución, e interviene en él como mero adquirente de las nuevas acciones emitidas, que recibe activo y pasivo después de haber sido amortizadas las acciones y las obligaciones de Banco Popular, S.A., en el seno del proceso de resolución. Se limita a asumir la posición de adquirente en el proceso de venta del negocio.

E) Sobre los derechos de accionistas y acreedores y la posible vulneración de derechos fundamentales.

En la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 ya se expone que la privación de legitimación de accionistas y acreedores no vulnera el derecho de propiedad:

«47 Además, es preciso recordar que ni el derecho de propiedad recogido en el artículo 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales, ni el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 47 de dicha Carta son derechos absolutos (véase en este sentido, en relación con el derecho de propiedad, la sentencia de 13 de junio de 2017, Florescu y otros, C258/14 , EU:C:2017:448 , apartado 51 y jurisprudencia citada, y, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, la sentencia de 19 de diciembre de 2019, Deutsche Umwelthilfe, C752/18 , EU:C:2019:1114 , apartado 44 y jurisprudencia citada).

»48 A este respecto, es preciso subrayar que la Directiva 2014/59 también establece un mecanismo de salvaguardia para los accionistas y acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución. A tenor del artículo 73, letra b ), de dicha Directiva, al que remite el artículo 34, apartado 1, letra g), de esta, en dicho procedimiento se reconoce a los accionistas y a los acreedores el derecho a un reembolso o a una indemnización por sus créditos que no sea inferior a la estimación de lo que habrían recibido si la totalidad de la entidad o empresa de que se trate hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios».

Y tampoco se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva porque se ofrece a accionistas y acreedores un cauce procesal para hacer valer sus derechos:

«50 El artículo 75 de la Directiva 2014/59 precisa que, si se constata que, en el marco de un procedimiento de resolución, los accionistas y los acreedores recibieron, como pago o compensación de sus créditos, menos de lo que habrían recibido con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios, tendrán derecho al pago de la diferencia».

Y, además, tanto accionistas como acreedores dispusieron de la posibilidad de recurrir las decisiones adoptadas ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que, de hecho, resolvió sobre varios recursos interpuestos: auto de inadmisión del TJUE (Sala 8.ª) de 30 de septiembre de 2021, y sentencias de la Sala 8.ª del TJUE de 4 de marzo de 2021 (C-947/19), 21 de diciembre de 2021 (C-874/19) y 21 de diciembre de 2021 ( C-934/19).

F) Sobre la sentencia de la Sala 3.ª del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de mayo de 2022 (C-410/20).

Expondremos a continuación los puntos sobre los que se resuelve en dicha sentencia y que resultan relevantes para dictar sentencia:

1. - Equiparación de accionistas y acreedores en relación con la legitimación para exigir indemnización por pérdidas.

En los fundamentos precedentes ya se han ido citando partes de la sentencia dictada por el TJUE para ofrecer una recta interpretación de las normas invocadas, por lo que en este apartado nos limitaremos a destacar que en ella se contienen constantes equiparaciones de accionista y acreedor (parágrafos 33, 37, 38, 48, 49 y 50). Aunque la cuestión prejudicial se plantea exclusivamente en relación con la pérdida de valor de las acciones por errores en el folleto, la equiparación de accionistas y acreedores es constante y responde a uno de los principios que rigen el proceso de resolución:

«32 Es importante recordar, de entrada, que el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento».

Conclusión que nos lleva a afirmar que las pérdidas por la amortización de acciones y de créditos, a consecuencia de la aplicación del instrumento de recapitalización interna, las han de asumir accionistas y acreedores.

2. - La normativa reguladora del proceso de resolución de entidades financieras es norma especial en relación con la normativa de sociedades.

«40 Por lo tanto, esta Directiva está materialmente comprendida entre las «directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades», en el sentido del considerando 120 de la Directiva 2014/59 . Pues bien, esta última permite establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión, como las de la Directiva 2003/71 , siempre que su aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, aun cuando dichas disposiciones no estén expresamente mencionadas en la Directiva 2014/59 en el sentido de que pueden ser objeto de las excepciones que en ella se establecen».

Por lo tanto, la amortización de acciones y créditos, reduciendo su valor a cero, tiene lugar por la aplicación de preceptos de la Directiva 2014/59, que es norma especial respecto del Derecho de sociedades de la Unión Europea, en el que se integra para regular aquellas situaciones jurídicas que puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un proceso de resolución, como lo son, por ejemplo, la acción/legitimación para exigir responsabilidad a la entidad sometida al proceso de resolución o para ejercitar contra ella acciones con trascendencia patrimonial (acción de nulidad con restitución de prestaciones, por ejemplo).

3. - Falta de legitimación de accionistas y acreedores para reclamar por la pérdida del valor de los instrumentos y créditos amortizados.

Las decisiones adoptadas en el proceso de resolución son vinculantes para acreedores y accionistas:

«33 Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59 , el artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados[...]».

Es evidente, por lo tanto, que ni acreedores ni accionistas pueden ejercitar acciones fuera del proceso de resolución, ni siquiera cuando se trata de obligaciones o reclamaciones (acciones procesales) derivadas de pasivo que no hubiera vencido en el momento de la resolución en aquellos casos en los que se reducen a cero los créditos que son completamente amortizados:

«33[...]Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior»

» [...]

» 41 Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva».

Por lo tanto, carecen de legitimación quienes formulan reclamación para exigir responsabilidad con posterioridad a la decisión de la autoridad de resolución; en este caso, la parte actora.

4. - Equiparación de la acción de nulidad con la de responsabilidad para resolver sobre la legitimación de accionistas y acreedores para reclamar por la pérdida del valor de los instrumentos y créditos amortizados.

«42 Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.

» 43 En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 »

Tanto el ejercicio de la acción de nulidad como el de responsabilidad civil por incumplimiento de deberes de información conllevan la reclamación de un pasivo no vencido en el momento en que se adoptó la decisión por la autoridad de resolución, por lo que la parte actora carecería de legitimación para ejercitarlas, como ya se ha indicado.

El concepto de obligación vencida se vincula doctrinalmente al transcurso de un plazo, pero debe ser interpretado de manera extensiva por referencia a todo aquel crédito que no es exigible en el momento en que se adopta la decisión por la autoridad de resolución. Así lo entiende el TJUE que, al interpretar el artículo 53.3 de la Directiva 2014/59/UE. En este precepto se alude a obligaciones o 'reclamaciones' que no hayan vencido y las acciones procesales para exigir responsabilidad/restitución no son sino reclamaciones que conllevarían un pasivo para la entidad en resolución. Sería absurdo entender liberadas obligaciones cuyo plazo todavía no ha transcurrido y mantener vigentes aquellas que ni siquiera han sido reconocidas, como ocurre con aquellas que resultan controvertidas en un proceso judicial y cuya exigibilidad pende de declaración judicial. Y así lo ha entendido el TJUE que, en el parágrafo 41 de su sentencia de 5 de mayo de 2022, engloba en el ámbito del art. 53.3 de la Directiva la acción para exigir responsabilidad por la información contenida en el folleto.

5. - Conclusión.

La demandante carece legitimación activa y la demandada carece de legitimación pasiva: no se pueden ejercitar en juicio declarativo acciones que supongan un crédito para una entidad financiera en proceso de resolución si se ha acordado la amortización de los instrumentos de capital y de los créditos, reduciendo su valor a cero. Los créditos que puedan resultar del ejercicio de acciones por responsabilidad o por nulidad con obligación de restitución y, en general, cualquier acción que comporte el reconocimiento de un crédito contra la entidad sometida a resolución quedan sujetos al procedimiento de resolución y a las consecuencias que resulten de él, incluida la amortización total de los créditos, en su caso. Y las obligaciones o 'reclamaciones' posteriores a la decisión de la autoridad de resolución se extinguen cuando se aplica un instrumento de recapitalización interna que reduce a cero el importe principal o el importe pendiente de un pasivo ( art. 53.3 de la Directiva/ artículo 37.4 de la Ley 11/2015).

En las conclusiones de la Abogada General del TJUE, presentadas el día 8 de julio de 2021 en los asuntos acumulados C- 874/19 y 934/19 (en los que el TJUE dictó sentencia el día 21 de diciembre de 2021), se exponen los efectos derivados del proceso de resolución en relación con las acciones y los créditos en el apartado 3 de su Introducción:

«3. En el caso del Banco Popular español, que en 2017 se convirtió en la primera entidad de crédito que fue objeto de resolución a escala europea, la Junta Única de Resolución (en lo sucesivo, «JUR») llegó a la conclusión de que, para compensar las pérdidas de este banco, el primer paso era cancelar las acciones en el banco y amortizar los derechos de los acreedores contra el mismo, que ascendían a más de 4 000 millones de euros. Solo entonces se pudieron transferir todos los activos, derechos y pasivos restantes al Banco Santander, que a cambio pagó la cantidad simbólica de un euro».

Queda claro, pues, que el activo y el pasivo se le transfirió a Banco Santander, S.A., después de cancelar las acciones y de amortizar los derechos de los acreedores de Banco Popular, S.A., por lo que los créditos se extinguieron: los anteriores por efecto de la amortización y los posteriores por efecto legal ( artículos 53.3 de la Directiva y 37.4 de la Ley 11/2015).

La extinción de las acciones y los créditos privan de legitimación activa a los acreedores y accionistas, sin que Banco Santander, S.A., esté pasivamente legitimado por ser un tercero que no adquirió ni el pasivo ya amortizado (el anterior a la decisión de la autoridad de resolución) ni el pasivo no vencido al momento de adoptarse tal resolución. A lo que añadiríamos que es el seno del proceso de resolución donde se deben hacer valer los derechos por quien se considere titular de algún crédito frente a la entidad sometida a resolución, que no puede ser objeto de reclamación en un proceso ulterior; la entidad adquirente del negocio, en este caso Banco Santander, S.A., no adquiere el pasivo que fue amortizado por decisión de la JUR ni tampoco el que pudiera resultar de reclamaciones por responsabilidad/restitución fundadas en incumplimientos de Banco Popular, S.A. (pasivo no vencido extinguido por efecto legal).

La falta de legitimación activa y pasiva nos lleva a estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia recurrida y desestimar totalmente la demanda presentada.

TERCERO. - Sobre las costas procesales.

Lo anteriormente expuesto sería suficiente para la desestimación del recurso de apelación, pero es importante resolver sobre las cuestiones planteadas en el recurso de apelación porque si se hubieran considerado procedentes antes del cambio del criterio de este tribunal, no se impondrían las costas del recurso de apelación, pero, como se indicará, la demanda hubiera sido igualmente desestimada, por lo que, conforme dispone el artículo 398 de la LEC, en su apartado 1, en relación con el artículo 394, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas procesales.

La demanda inicial se funda única y exclusivamente en un solo documento: orden de adquisición de valores. Y en su suplico solo se solicita la nulidad de 'los contratos de adquisición de las acciones de Banco Popular'. En el cuerpo de la demanda se hace alusiones a bonos subordinados, sin que se aporte documento alguno sobre su contratación, se alude a documentos como un tríptico, notas y una resolución del FROB, con indicación de los numerales 5, 6 y 8, cuando solo se aporta un documento. Esto genera confusión, porque no se sabe qué objeto tienen tales alegaciones cuando solo consta una orden de adquisición de valores, pero este tribunal se ajustará a la petición formulada (referida solo a la adquisición de acciones) y al único documento relativo a la contratación aportado (la orden de compra de acciones: documento 1 de la demanda).

En cualquier caso, tanto si la adquisición fue precedida de un canje de bonos por acciones, como si se trató de una compra de acciones, el error en la prestación del consentimiento ha de ser anterior o coetáneo a la suscripción de las acciones (los posibles incumplimientos posteriores podrán generar responsabilidad, pero no son relevantes para decidir sobre la nulidad del contrato por error en la prestación del consentimiento). El inicio del cómputo del plazo de caducidad se produce cuando la parte conoce el valor de los activos que adquiere y este se corresponde con la realidad. Pues bien, Banco Popular cumplió con sus obligaciones al indicar a la adquirente de las acciones el valor que les correspondía. Desde el momento en que el demandante suscribió la orden de adquisición de acciones ya conocía su valor, por lo que cualquier engaño o incumplimiento previo cesa desde el momento en que el comprador conoce el valor de cotización de las acciones, que es un valor oficial publicado y divulgado, por lo que aquel pudo disponer de sus acciones según su valor de cotización desde que las adquirió y por ello pudo ejercer la acción de nulidad desde ese momento.

Pero es que, además, y como se indicará a continuación, el supuesto incumplimiento del deber de información en el que se fundan las acciones ejercitadas no existe, como tampoco existe el deber de asesoramiento, que tampoco se acredita. Los deberes de información y asesoramiento reforzados del artículo 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, vigente cuando se suscribió la orden de adquisición de acciones, expresamente los excluye cuando se trata de adquisición de acciones admitidas a negociación en un mercado regulado (apartado 8 a/, primer párrafo), que no se consideran producto financiero complejo (apartado 8 a/, segundo epígrafe i/). Esto es lógico y evidente porque no tiene sentido asesorar sobre la compra de unas acciones que cotizan en Bolsa y que tienen el valor que se indica en la orden de adquisición, porque es su valor de cotización, salvo -claro está- que se hubiera mentido por la entidad financiera al respecto.

Cuando se compran acciones en el mercado secundario en el año 2014, ya no estarían amparadas por folletos de emisión -años 2012 y 2016 en el caso de Banco Popular-, cuya eficacia se limita a los acontecimientos referidos al periodo de validez del folleto ( artículo 27 del Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, y artículos 28, 36 y 37 de Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, vigente en el momento de la contratación).

Por la parte apelante no se ejercitó la acción de responsabilidad del artículo 35 ter de la Ley 24/1988 (actual 124 del Texto Refundido) y tampoco acredita que Banco Popular se encontrara en situación de insolvencia o en situación económica comprometida. En la demanda se da esto como cierto y notorio, pero no es así. En primer lugar, no se puede presumir, y menos como notorio, el incumplimiento de los deberes de información fiable. En segundo lugar, al margen de especulaciones sobre la situación financiera de Banco Popular en el año 2014, lo cierto es que solo es notorio lo sucedido en relación con la emisión del año 2016, porque terminó abocando a la resolución de la entidad. Pero, en cualquier caso, y suponiendo que se hubiera ejercitado la acción prevista en los preceptos antes citados -que no consta-, para que prospere la acción de responsabilidad del emisor de las acciones por incumplimiento del deber de facilitar información confiable es preciso que se demuestre que se mantuvieron posiciones fundadas en la información facilitada. Es decir, el demandante debe demostrar que no se deshizo de las acciones porque la información facilitada le condujo a mantenerlas; algo difícil de imaginar en el caso de un pequeño inversos. De lo contrario, la acción de responsabilidad del actual artículo 124 TRLMV se debería entender como una responsabilidad objetiva. Es preciso, por lo tanto, una relación causa-efecto entre la información que no se ajuste a la imagen fiel del emisor y el daño sufrido por el accionista. Insistimos, no obstante, en que esta acción no se ha ejercitado.

Por todo lo expuesto, las acciones ejercitadas hubieran sido igualmente desestimadas, incluso sin fundar la desestimación en de falta de legitimación activa y pasiva antes indicada.

VISTO Slos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por D. Adriano contra la sentencia de fecha 7 de marzo de 2022, cuyo fallo se confirma íntegramente, y todo ello sin expresa condena de ninguna de las partes al pago de las costas generadas por el recurso de apelación interpuesto.

Se acuerda declarar perdido el depósito que pudiera haberse constituido para la admisión del recurso de apelación, al que se dará el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta resolución a las partes y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, y otros 50 si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, S.A., en la cuenta de este expediente 2121 0000.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.