Sentencia Civil Nº 688/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 70/2009 de 16 de Octubre de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA N. 688/2009

Barcelona, dieciséis de octubre dos mil nueve

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Catorce

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)

María del Carmen Vidal Martínez

Marta Font Marquina

Rollo n.: 70/2009

Juicio Ordinario n.: 1203/2007

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 1 de Barcelona

Objeto del juicio: nulidad de contrato de arras con obligación de devolución (art. 1300 C.c .)

Motivo del recurso: incongruencia extra petita (por cambio de acción) y error inexcusable de la compradora (apelante); procedencia de la nulidad por error en el

consentimiento (impugnante)

Apelante: Matilde

Abogado: F. Lloria Urnieta

Procuradora: R. Palou Bernabé

Impugnante: Sofía

Abogado: L. Arnau Aranda

Procurador: I. Lago Pérez

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 28 de noviembre de 2007 la parte actora presentó demanda en la que solicitaba que se declare la nulidad del contrato de arras de 8 de marzo de 2007, por error en su consentimiento, al haberse ocultado por la vendedora que la finca estaba fuera de ordenación urbanística. Por ello pide que se condene a la demandada a abonarle los 58.298 euros entregados en concepto de arras, más los intereses legales desde la interpelación judicial y al pago de las costas y gastos que se hayan generado en el procedimiento atendiendo a su temeridad y mala fe.

La parte demandada contesta y alega que desconocía la afectación urbanística, que fue el agente inmobiliario quien debió informar a la compradora y que la negligencia la cometió la compradora por no informarse. Dice que el pacto IV del contrato dice que la compradora "declara conocer y aceptar la calificación urbanística de la finca", que la afectación no impide el uso del piso (no vendió cosa diferente de la pactada) y que no es de su incumbencia el fracaso financiero (no obtención de hipoteca para la compra). Concluye que por no haber designado notario, la compradora pierde las arras.

La sentencia recurrida, de fecha 15 de septiembre de 2008 , rechaza la virtualidad del pacto IV (extremo pacífico en esta alzada) y considera que el error de la compradora no es excusable, pero admite la entrega del bien gravado con la afección urbanística es cosa distinta de la pactada (alliud por alio), porque nadie aceptaría la venta de un piso en tales condiciones a un precio de mercado. Por ello el juez estima parcialmente la demanda y condena a la demandada a pagar a la actora los 58.298 euros, con los intereses legales desde la interposición de la demanda y desestima la demanda en lo demás (la acción de nulidad), sin pronunciamiento sobre costas.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

El recurrente argumenta que la sentencia altera la acción ejercitada al declarar un "incumplimiento" del contrato cuando se pidió su "nulidad". Sostiene que si se rechaza la nulidad no procede la devolución de las arras y que no hay error porque no es previsible que se pierda la finca. Se queja de que el perito que depuso estuviera en sala antes de declarar.

El apelado se opone, destaca que el tribunal puede fijar la norma aplicable y defiende el valor de la pericial. Impugna la sentencia para reclamar que se aprecie un error esencial y la nulidad del contrato.

El apelante se opone a la impugnación y repite sus propios argumentos.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto se ha registrado en la Sección el 2 de febrero de 2009. No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala se ha llevado a cabo en fecha 8 de octubre de 2009 . Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1. ACCIÓN, PRETENSIÓN Y PRESUPUESTO FÁCTICO DE LA NORMA

El actor insta la "nulidad" del contrato y pretende la devolución de la cantidad pagada a cuenta. El principal fundamento de derecho invocado ha sido el art. 1266 C.c . (error en el contrato, como vicio del consentimiento). Fijados los hechos por las partes, el tribunal puede buscar su encaje y adecuación al presupuesto fáctico de la norma a aplicar y, atendiendo a los principios da mihi factum, dabo tibi ius y iura novit curia, el tribunal puede calificar los hechos conforme a la norma realmente aplicable. Ello no puede constituir indefensión para la parte si ha podido oponerse al sustrato fáctico y no se han alterado sorpresivamente los términos del debate (modificando la editio actionis). El juez puede, sin indefensión de parte, encajar el presupuesto fáctico en diversas figuras jurídicas.

Es claro que el actor relató en su demanda unos hechos inicialmente "neutros": la afección urbanística de la finca, que está fuera de ordenación, y el desconocimiento de la Sra. Sofía de ello en el momento de formalizar el contrato. Hablaba en su demanda de "error" y aunque citó el art. 1262 C.c . no apoyó su pretensión de "nulidad" en los arts. 1300 y ss. C.c . (que no citó en sus fundamentos de derecho), sino en el art. 1261 C.c . (falta de consentimiento, objeto y causa del contrato). Por tanto, cabe deducir racionalmente que la utilización del término "nulidad", en sentido más genérico, ampara una pretensión de "invalidez" o "ineficacia" del negocio, por imposibilidad de cumplimiento de la prestación, por parte del vendedor, por falta de objeto.

Cuando se produce una imposibilidad de cumplimiento de la prestación hay que distinguir si tal imposibilidad existe en el momento de la perfección contractual (momento de formación del contrato) en cuyo caso el efecto jurídico que procede es el de la nulidad contractual de conformidad con el art. 1272 en relación con el art. 1261.2 C.c ., o si se trata de una imposibilidad sobrevenida -con posterioridad a la perfección y antes de constituirse el deudor en mora - en cuyo caso (art. 1184 C.c .) se da lugar a la liberación de la prestación por resolución contractual (SSTS 10 de abril 1956 -RA 1555-, y 30 de abril 2002 -RA 4041 ).

Por otro lado, en el caso enjuiciado, el demandante introdujo entre los alegatos de su demanda (f.5), los referidos a la venta de cosa distinta de la pactada como "razón verdadera" de su pretensión y, de hecho, el demandado se opuso a este sustrato fáctico de la acción en su contestación (f. 91 y 92, es especial) y negó haber vendido algo diferente de lo estipulado. Además, se invocó una imposibilidad de cumplimiento de la prestación en el momento de formación del contrato y, por tanto, el alliud pro alio que el juez aprecia tiene encaje en el art. 1261,2º C.c .

En este caso, la doctrina sobre alliud pro alio no hace afección del conocimiento o no del vendedor sobre la cualidad de la cosa (elemento subjetivo), sino que se centra en el carácter diverso de la prestación y en la consideración de que el adquirente no la identifica y parte de una doble hipótesis: entrega de una cosa distinta a la pactada (falta de objeto), supuesto de imposibilidad de cumplimiento inicial de la prestación que permite acudir al art. 1261,2º C.c . (SSTS 5 de noviembre de 1993 -RA 8615-, 15 de noviembre de 2005 -RA 7629- y 21 de abril de 2006-RA 1875 ), e incumplimiento por inhabilidad del objeto o por insatisfacción del comprador cuando se trata de una imposibilidad sobrevenida (incumplimiento de la obligación de entrega), en cuyo caso es posible aplicar el art. 1101 C.c . (STS 6 de noviembre de 2006-RA 6720 ).

Pero tampoco sería incongruente desplazar la valoración de la inadecuación del objeto al incumplimiento del contrato (art. 1101 C.c .) y, en este sentido, con frecuencia se ha considerado que los impedimentos urbanísticos y administrativos, cuando los compradores no alcanzan su conocimiento, actúan como causa de resolución (SSTS 24 de febrero de 1993 -RA 1249-, 28 de mayo de 1996 -RA 3860-, 23 de octubre de 1997 -RA 7181-, 17 de noviembre de 2006- RA 8932 y 19 de enero de 1990 -RA 16 ).

No se ha alterado la acción ejercitada y este motivo de recurso se rechaza.

2. LOS HECHOS

Es evidente que el gravamen que sufre la finca disuadiría a cualquier comprador medio de llevar a cabo la operación, como recoge el juez de instancia. El hecho de que la finca esté fuera de ordenación urbanística impide la obtención de crédito hipotecario (oficios de la Caixa, f.25, y de Caja Madrid, f.186), impide la realización de obras de consolidación o aumento de volumen (oficio del Ayuntamiento, f.26) y puede llevar a que el inmueble sea objeto de expropiación, cesión obligatoria y gratuita o derribo (f.130 y 141). Ante ello no puede prevalecer un juicio de valor sobre las posibilidades económicas del Ayuntamiento para ejecutar el Ordenamiento urbanístico.

No se puede imputar al comprador falta de diligencia porque, aunque podía informarse en el Ayuntamiento, no le era exigible presumir que el piso estaría fuera de ordenación cuando se haya en una zona urbana consolidada y en una manzana de composición uniforme.

A estos efectos, el hecho de que el perito presenciara el acto del juicio no invalida, por sí, su dictamen (f.27). Además, el recurrente toleró la situación y no ha instado la nulidad de actuaciones. Por último, los términos del debate son jurídicos y no fácticos (la realidad de que la finca está fuera de ordenación es admitida por ambas partes) y por ello lo que dijo el Sr. Panosa no es relevante.

3. ALLIUD PRO ALIO Y ERROR RESPECTO A LIMITACIONES URBANÍSTICAS

Hay elementos probatorios suficientes de que el error se produjo y a ello no es ajena la consideración de que, conforme a la buena fe y al uso (art. 1258 C.c .), es inaudito que la parte vendedora no supiera de la afectación urbanística (al menos como miembro de la comunidad de propietarios), porque una mediana diligencia le obligaba a informarse y a informar al comprador de esta grave limitación.

Históricamente, la constatación de servidumbres y limitaciones legales como las urbanísticas apoyaba la acción de rescisión (en ocasiones, presentada como resolución), o la acción de nulidad por vicios del consentimiento (error o dolo), o una acción ex stipulatu por razón del compromiso adquirido de entregar la finca libre de cargas y gravámenes, cuando tal cláusula, de frecuente uso en la contratación, trasciende la mera descripción, que determinaría un tema de causa, y adquiere la naturaleza de compromiso o de prestación de garantía, en sentido amplio, por parte del vendedor (STS 17 de noviembre de 2006-RA 8932 ).

Recientemente (STS 8 de noviembre de 2007- RA 8845 ) se ha dicho que los impedimentos urbanísticos y administrativos actúan como causa resolutoria de la relación cuando los compradores no alcanzan su conocimiento al tiempo de celebrar el contrato (SSTS 19 de enero de 1990 -RA 16-, 24 de febrero de 1993- RA 1249-, 28 de mayo de 1996 -RA 3860- y 23 de octubre de 1997 -RA 7181 ). Otras decisiones han estimado la existencia de error invalidante en la compra (STS 27 de mayo de 1983 -RA 2914 ), o la existencia de dolo por callar (STS 1 de octubre de 1986 -RA 5229 ) e incluso error o dolo del vendedor por no cumplir las prevenciones de la Ley del Suelo (STS 28 de febrero de 1990 -RA 726 ).

En suma, estamos ante un error en la configuración del objeto del contrato, que autoriza a declarar su nulidad.

4. LAS COSTAS

Las costas del recurso deben imponerse al recurrente y las de la impugnación a la parte impugnada, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Desestimamos el recurso de apelación y estimamos la impugnación de la sentencia y revocamos la sentencia de instancia.

2. Estimamos íntegramente la demanda, declaramos la nulidad por error en el objeto del contrato de 8 de marzo de 2007 y condenamos a Matilde a pagar a Sofía 58.298 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial y al pago de las costas de instancia.

3. Imponemos las costas del recurso y las de la impugnación a Matilde .

Una vez se haya notificado esta sentencia, se devolverán los autos al Juzgado de Instancia con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.