Sentencia Civil Nº 688/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 676/2009 de 17 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00688/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7006731 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 676 /2009

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 852 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 22 de MADRID

De: Oscar

Procurador: JAVIER DEL AMO ARTES

Contra: Antonieta

Procurador: MARIA DOLORES DE LA PLATA CORBACHO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. D. José Ángel Chamorro Valdés

_____________________________________/

En Madrid, a diecisiete de noviembre de dos mil nueve.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 852/08, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid, entre partes:

De una como apelante, Don Oscar , representado por el Procurador Don Javier del Amo Artes.

De otra, como apelada, Doña Antonieta , representada por la Procuradora Doña María Dolores de la Plata Corbacho.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 24 de marzo de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Que estimando la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Don JAVIER DEL AMO ARTES, en nombre y representación de Don Oscar , contra Doña Antonieta , en los autos número 852/08, debo declarar y declaro la disolución, por causa de divorcio, del matrimonio contraído por los citados cónyuges don Oscar y Doña Antonieta , produciéndose sus efectos a partir de la firmeza de esta sentencia, pero sin perjudicar a terceros de buena fe sino a partir de su inscripción en el Registro Civil.

Que igualmente debo acordar y acuerdo la adopción de las medidas definitivas que a continuación se relacionan:

Primera: El uso de la vivienda y ajuar familiar se atribuye a la Sra. Antonieta , mientras su interés sea el más necesitado de protección.

Segunda: La pensión que el padre debe abonar para satisfacer los alimentos de sus hijos mayores de edad, Juan José y Lara, ascenderá a la cantidad mensual de 380 euros, quien pagará por adelantado dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año, y la actualizará anualmente, sin necesidad de previo requerimiento alguno, en la misma proporción que varíe el índice de precios al consumo, con efectos del primero de enero y a partir del año 2010.

La mitad de los gastos extraordinarios de naturaleza necesaria, de los hijos mayores de edad se abonará por el padre siempre que subsista la pensión alimenticia y se recabe su previo consentimiento para efectuar tales gastos o, en su defecto, la previa autorización judicial.

No ha lugar a acordar medida alguna sobre el pago del pasivo de la sociedad de gananciales.

No se hace expresa imposición de costas en esta instancia.

Una vez firme la presente resolución, comuníquese de oficio al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio de los litigantes.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Juzgado dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Oscar , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Antonieta escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 16 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado que no se reconozca la pensión de alimentos al hijo mayor de edad, interesa que la cuantía de los alimentos para la hija se fije en 100 ? mensuales y, por último, solicita que el uso de la vivienda familiar se otorgue a la esposa y los hijos hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales.

Hace referencia a los ingresos que percibe el esposo por vía de la pensión que recibe de la Seguridad Social, a los gastos de alquiler que debe afrontar, gastos ordinarios y de préstamo; hace mención también a los ingresos que percibe la esposa y a la ayuda que recibe esta última de la madre de la misma.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- La medida relativa al otorgamiento del derecho de uso de la vivienda familiar establecida en la sentencia apelada, sin perjuicio de determinar el momento procesal oportuno el carácter ganancial o no de dicha vivienda, responde a un acertado análisis de la situación familiar y a la correcta interpretación de lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil , de modo que habiendo hijos menores, y mayores con derecho a la pensión de alimentos, cumpliendo con los condicionantes señalados en el artículo 93 del texto legal antes citado, no existe razón alguna para limitar temporalmente tal derecho de uso, ni tan siguiera en los términos que se interesa por la parte recurrente, y sin perjuicio del derecho de dicha parte de solicitar la oportuna liquidación del patrimonio ganancial, si bien no puede olvidarse que el derecho de uso se otorga a favor de los hijos menores, o mayores, mientras se mantengan conviviendo con uno de los protectores y no tengan independencia económica y continúen en fase de formación escolar.

TERCERO: El artículo 93 del texto legal antes citado reconoce el derecho a la pensión de alimentos en favor de los hijos mayores si cumplen con el doble presupuesto relativo a la convivencia con uno de los progenitores y la falta de independencia económica, acreditando que se encuentran en fase de estudios y formación académica, cual es el caso, afectante al hijo Juan José, quien aún mayor de edad en estos momentos, consta acreditado que continúa estudiando según se deduce de la prueba documental aportada con el escrito de contestación a la demanda, de modo que por el momento es lo procedente mantener tal derecho en favor del hijo en la presente litis matrimonial, y sin perjuicio de que se pueda valorar en el futuro si, obtenida ya la mayoría de edad, consigue el adecuado aprovechamiento escolar en orden a la terminación de los estudios que le permitan desarrollar un trabajo remunerado.

Por lo demás, y aun siendo cierto que el proceso de divorcio permite el análisis "ex novo" de cuantas circunstancias concurren al momento presente, para adoptar las medidas que correspondan con independencia de lo resuelto en un anterior procedimiento, se hace necesario acreditar que, si se pretende la disminución de la cuantía de la pensión de alimentos para los hijos, han disminuido los ingresos y la capacidad económica del obligado a la prestación, al tiempo que igualmente se justifica el aumento notorio y significativa de las posibilidades económicas o patrimoniales, por cualquier razón, del progenitor custodio, cuando se tuvo en cuenta en el anterior proceso la deficitaria situación patrimonial y económica del mismo, como condicionante que determina la imposición de la prestación económica a cargo del progenitor no custodio en la cuantía determinada entonces.

Dicho lo que antecede, es lo cierto que en su momento se dictó sentencia de separación de fecha 25 de enero de 2001 , señalándose la obligación de abonar la prestación alimenticia favor de los hijos por importe de 300,51 ? mensuales, sin que se haya podido averiguar de la lectura de dicha sentencia la situación económica y laboral en la que se encontraban uno y otro cónyuge.

No ha acreditado el esposo la situación de empeoramiento en su situación económica, no obstante la actual situación afectante al mismo, pues percibe actualmente pensión por incapacidad absoluta por importe de 1.300 ? mensuales, aproximadamente, en catorce mensualidades al año, como tampoco se ha acreditado que haya variado la situación profesional o económica de la esposa, o haya existido alteración en lo que se refiere a los gastos que ya afrontaba con anterioridad el recurrente, en orden al alojamiento, y por cuanto que se otorgó en su momento el derecho de uso de la vivienda, por sentencia de separación, a los hijos y a la madre.

Por todo cuanto antecede, teniendo en cuenta que la cuantía señalada para ambos hijos, en concepto de alimentos, no es excesiva, y sirve para afrontar las atenciones y necesidades básicas de los mismos, es lo procedente confirmar la sentencia en lo que se refiera a la cuantía de los alimentos para ambos hijos.

CUARTO: No obstante desestimar el recurso interpuesto, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Javier del Amo Artes, en nombre y representación de Don Oscar , contra la sentencia dictada en fecha 24 de marzo de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid , en autos de divorcio nº 852/08, seguidos a instancia de dicho litigante contra Doña Antonieta , debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, y será notificada en legal forma a las partes con sujeción a lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y Disposición Adicional 15ª de la Ley 6/1985, de 1 de Julio , reformada por la Ley 1/2009, de 3 de noviembre , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.