Sentencia Civil Nº 688/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 490/2011 de 25 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA núm 688/2011

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA

Magistrados:

D. JAVIER SEOANE PRADO

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a veinticinco de noviembre de dos mil once.

En nombre de S.M. el Rey

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0002476 /2009 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000490 /2011, en los que aparece como parte apelante-dte. , la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO " DIRECCION000 " DE LA C/ DIRECCION001 NUM000 DE LA PINEDA-VILA SECA (TARRAGONA), representada por la Procuradora Dª EMILIA BOSCH IRIBARREN y asistida por el letrado PABLO BENEDICTO REBULL, y también como apelante (ddo) la empresa LA PINEDA INVERSIONES Y PROYECTOS SA, representada por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ALBERTO JAVIER BOZAL CORTÉS, asistida por el Letrado D. ANGEL JOSE BAQUEDANO PARDO, y en calidad de parte apelada , Ezequiel y Dª Nicolasa , representados por la Procuradora Dª MARIA NIEVES OMELLA GIL y asistidos por la letrada Dª MONTSERRAT FELIP I CAPDEVILA, y también como parte apelada la empresa NORCONSA representada por la procuradora Dª ANA BEATRIZ GARCIA-ESCUDERO DOMÍNGUEZ y asistida por la letrada Mª PILAR RABADAN GIMENEZ; siendo Magistrado/a Ponente el Ilmo. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada núm. 106/2011 de fecha 18 de abril de 2011 , cuyo FALLO es del tenor literal: "FALLO.-Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del edificio DIRECCION000 sito en la calle DIRECCION001 NUM000 de la Pineda, Vila-seca contra PINIDA INVERSIONES Y PROYECTOS SA debo declarar la existencia de vicios constructivos que generan patologías en las fincas y elementos comunes de planta baja.

Y en consecuencia condeno a la entidad codemandada a la reparación de las mismas conforme a lo expuesto en el fundamento jurídico sexto de esta resolución, debiendo recabar las licencias y autorizaciones pertinentes, bajo la supervisión técnica necesaria del facultativo de su elección de ser ésta necesaria. Las obras deberán de acometerse en el plazo de 30 días a computar desde la firmeza de la presente resolución, o desde la obtención del permiso o licencia administrativo necesario en su caso, que deberá ser solicitada en el tiempo antes mencionado, y no podrán durar más allá de dos meses desde su inicio.

Para el supuesto en que no se acometa la reparación completa en los términos señalados deberá satisfacer a la comunidad demandante el importe de 24330, 40 euros, más intereses legales del art. 576 . Cada parte soportará las costas comunes por mitad y las originadas a su instancia.

Que desestimando la demanda interpuesta por la Comunidad demandante contra Don Ezequiel y doña Nicolasa debo absolverles de los pedimentos deducidos de contrario, siendo de cuenta de la actora las costas de la acción entablada.

Las costas de la entidad NORCONSA que ha sido traída al proceso sin encontrar responsabilidad en su actuación serán de cuenta de la representación de los arquitectos codemandados, don Ezequiel y doña Nicolasa ."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de la parte demandante y por el Procurador Sr. BOZAL CORTES en representación de la empresa LA PINEDA INVERSIONES Y PROYECTOS S.A. se interpuso contra la misma recurso de apelación; y dándose traslado de dichos recursos, por el Procurador Sr. BOZAL CORTES se impugnó el recurso interpuesto por la parte demandante. Se opuso la Procuradora Dª NIEVES OMELLA GIL en la representación que ostenta, a los recursos interpuestos por el demandante y por la Proc. Sra. Bozal; se opuso por la Procuradora Sra. BOSCH IRIBARREN en representación del dte. al recurso interpuesto por la parte demandada "LA PINEDA INVERSIONES Y PROYECTOS S.A."; y no haciéndolo la empresa NORCONSA, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos junto con 1 CD de la grabación de la vista; y una vez personadas las partes, a excepción de la empresa NORCONSA, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No habiéndose solicitado prueba y no considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 31 de octubre de 2011

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;

PRIMERO.- Motivos del recurso.

Entabladas por la actora, comunidad de propietarios, las acciones dirigidas a la reparación de los vicios o defectos observados contra la promotora de las viviendas y los arquitectos que proyectaron y dirigieron la ejecución, los técnicos demandados solicitaron la llamada al proceso del constructor. Los demandados mantienen que no existen los vicios o defectos constructivos alegados, que, en su caso, han prescrito y que los perjuicios reclamados, caso de estimarse, solo han de ser estimados en una pequeña parte.

La sentencia de la instancia estimó parcialmente la demanda frente a la promotora, fundada en los actos propios de esta, y la desestimó íntegramente respecto al resto de los demandados.

Frente a la misma se alzan tanto la comunidad de propietarios actora como la promotora condenada.

Al efecto, la promotora demandada funda su recurso en los siguientes extremos: A) En la infracción del art. 1.204 del Cc por no existir novación en la obligación de reparar los vicios o defectos existentes. B) En segundo lugar, en infracción de la doctrina de los actos propios pues no se causó estado con la comunicación de fecha 11 de febrero de 2008. c) En todo caso, la misma consideración debería realizarse respecto a los demás intervinientes en el proceso constructivo, arquitecto y constructora. C) Infracción del art. 217 de la LEC , pues no se ha acreditado por la actora que la promotora asumiera de forma individual e independiente de los demás agentes la reparación reclamada. D) Inadecuada aplicación del instituto de la caducidad, pues el plazo de garantía es de caducidad. E) Infracción del principio de igualdad del art. 14 de la CE , pues solo impone la obligación de responder a la recurrente pese a que en las negociaciones los agentes del proceso constructivo han actuado de consuno. F) Los defectos perseguidos son claramente imputables a la actuación de los arquitectos por defecto en el diseño de la promoción. G) Error en la valoración de la prueba en cuanto al importe de las reparaciones, pues no es preciso la pintura y sustitución de carpintería interior de toda la planta primera, amén de no existir mantenimiento de clase alguna en la promoción por parte de sus propietarios.

Por su parte, la actora formuló el oportuno recurso de reposición fundado en los siguientes extremos: A) Existió una renuncia a la prescripción ganada imputable a todos los agentes constructivos, no solo al promotor. B) Entiende que existen daños estructurales que justifican un plazo de garantía decenal. C) En todo caso, ha de estimarse que existe también responsabilidad contractual. D) Existe error en la valoración de la prueba pues entre las medidas que han de ejecutarse para eliminar los vicios o defectos observados está la de instalar los dispositivos para lograr la ventilación forzada y la instalación de un sistema para la deshumidificacion capilar por osmosis. E) Por último cuestiona que se le hayan impuesto las costas de los arquitectos demandados.

SEGUNDO.- Naturaleza de la responsabilidad reclamada.

En el presente supuesto, frente a la estimación de la demanda exclusivamente frente a la promotora por considerar que, fuera de los plazos de garantía, prestó su consentimiento para una nueva garantía, que tenemos que reputar convencional, la parte actora pretende extender la exigibilidad de la misma a la dirección facultativa de la obra y además estimarla compatible con la responsabilidad contractual contra el promotor. Este niega la responsabilidad de esta índole y considera que la carta - doc. 13 de la demanda- en la que funda la sentencia de la instancia su decisión es una mera carta de cortesía que carece del valor obligatorio que la sentencia le atribuye.

En el presente caso, habrá que estudiar primero la naturaleza del vicio concurrente en la promoción de las viviendas, si la responsabilidad contractual hubiera debido prosperar, si existe realmente la falta de garantía invocada y el valor del documento nº 13 de la demanda.

La primera de las cuestiones que plantean los recursos es el tipo o clase de defectos o vicios detectados. La actora pretende que se trata de vicios o defectos que tienen el carácter de estructurales y "que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio". La sentencia de la instancia razona ampliamente sobre este extremo para negar la concurrencia de este tipo de defectos, ambos peritos mantienen que no hay afección actual a la estructura, y por ello, si bien con el paso del tiempo de persistir la actual situación pudiera haberla, no es ello suficiente por su falta de actualidad para fundar la obligación legal perseguida.

Por tanto, nos encontramos en el ámbito de los daños que afectan a la habitabilidad del inmueble en los que el plazo de garantía es de tres años.

Sobre tal afirmación, no cabe tampoco duda de que a la fecha en que se manifestó por la actora su existencia, había trascurrido el indicado plazo por lo que, en contra de la tesis de la caducidad, la obligación legal de garantía - STS de fecha 19 de julio de 2010 - no había llegado a surgir y, por consiguiente, ninguno de los demandados estaba obligado inicialmente a reparar los vicios o defectos por los que se accionaba.

El motivo de la condena a la promotora demandada se asienta en la asunción por esta, con base fáctica en el referido documento nº 13 de la demanda, de una específica obligación de reparar lo mal hecho, considerando que se trata de una obligación contraída por intereses comerciales y que la misma surgía ex novo.

Contra tal criterio la condenada considera que era una mera carta de cortesía sin efectos jurídicos y la actora postula la extensión de tal efecto a la dirección facultativa.

Así, el tenor literal de la carta señala:

LA PINEDA, TNVERSIONES Y PROYECTOS, S.A.

P. Sagasta, 2, 1.fi D - Teléfonos 976 23 01 27 - 97622 10 84

Fax 976 23 11 08 - 50006 ZARAGOZA

PABLO BENEDICTO REBULL

Rambla Nova nº80-7º-1ª

43003 TARRAGONA

11.02.08

Muy Sr. Mío:

Recibido su burofax de fecha 8 de los corrientes, queremos manifestarle lo siguiente:

1º) Que con respecto a las deficiencias que en su anterior de fecha 17 de Agosto manifestaron, queremos decir, que no solo estuvieron las personas que Vd., manifiesta sino que anteriormente estuvimos, La Promotora, representada por el Sr. Arrese, La Constructora, representada por su máximo representante Sr. Duarte y toda la Dirección Técnica Srs. Ezequiel , Nicolasa y Justo ; que en esa visita realizada se tomó la decisión de solucionar dicho problema, solución que parece que a Vds., no les satisface.

2º) Que esta Promotora, está dispuesta a tener nuevamente en 1a obra, nueva reunión con todos los agentes anteriormente mencionados, así como con la representación de la Comunidad en la cual cada parte exponga sus razonamientos técnicos para solucionar dicho problema.

Por lo tanto, estamos a la espera de que Vds., nos indiquen día y hora para poder mantener dicha reunión.

Sin otro particular, atentamente.

Fdo. Pio

Tal carta es una respuesta al referido burofax de 8 de agosto de 2008, que a su vez reitera el de 17 de agosto de 2007, y que se limita a señalar que existe un grave problema constructivo, que la colocación de un tubo de desagüe por la constructora no es útil y es ajena a la verdadera solución del problema, solicita la adopción de una solución y, para ello la necesidad de "contactar al objeto de estudiar y en su caso documentar el compromiso de solución que le requerimos".

Sobre esta base, la recurrente condenada alega que tal obligación no reúne los requisitos de la novación, ni puede ser estimada válida por no reunir los requisitos exigidos por la doctrina de los actos propios.

Sentada la naturaleza de obligación de garantía de carácter legal que solo surge cuando se dan todos los requisitos para ello, que se trate de vicios o defectos constructivos, que sean imputables a los intervinientes en el mismo, siquiera sea genéricamente, y que se manifiesten en el plazo legal, no constando este último requisito la obligación no ha nacido, por ello difícilmente será novada.

En el presente caso, parece más adecuado estimar que a lo sumo se produjo el surgimiento de una obligación convencional de garantía concedida por la demandada a la actora y la misma se había de fundar en cuanto a su motivación por el deseo de mantener el prestigio comercial y en cuanto a su contenido por el reconocimiento de la obligación de la promotora de corregir el defecto manifestado. No se trataría de un contrato que carece de los requisitos del mismo, sino de una obligación unilateral asumida por la demandada por meros motivos de conveniencia comercial y que, conforme al tenor literal manifestado, tenía por objeto "solucionar dicho problema".

Se argumenta por la demandada sobre el grado de certeza de dicho acuerdo en la obligación, a juicio de esta no está delimitado a una determinada solución, ni siquiera a una obligación; por parte de la actora resulta meridiano el reconocimiento de su obligación de solucionar el problema ocasionado.

A estos efectos la jurisprudencia ha declarado

"para aplicar el efecto vinculante, de modo que no sea admisible una conducta posterior contraria a la que se le atribuye a aquel, es preciso que los actos considerados, además de válidos, probados, producto de una determinación espontánea y libre de la voluntad, exteriorizados de forma expresa o tácita, pero de modo indubitado y concluyente, además de todo ello, es preciso que tengan una significación jurídica inequívoca, de tal modo que entre dicha conducta y la pretensión ejercitada exista una incompatibilidad o contradicción. Por ello, la jurisprudencia exige una significación y eficacia jurídica contraria a la acción ejercitada ( SS., entre otras, de 9 de mayo , 13 de junio 2000 y 31 de octubre de 2001 , 26 de julio de 2002 , 13 de marzo de 2003 ), es decir, una eficacia jurídica bastante para producir una situación de derecho contraria a la sostenida por quien lo realiza; y ello implica, como reiteran infinidad de sentencias (entre las más recientes, 25 y 26-7-2000 ; 7 y 24-5 , 23-11 y 21-12-2001 ; 25-1 , 19-2 , 15-3 , 20-6 , 19-11 y 9 y 30-12-2002 ; 25-5- SIC , 28-10 y 28-11-2003 ), la finalidad o conciencia de crear, modificar o extinguir algún derecho causando estado y definiendo o esclareciendo de modo inalterable la situación jurídica de que se trata. Y como consecuencia, el principio general del derecho -fundado en la confianza y la buena fe que debe presidir las relaciones privadas- no es aplicable cuando los actos tomados en consideración tienen carácter ambiguo o inconcreto ( Sentencias 9 mayo 2000 , 23 julio y 21 diciembre 2001 , 25 enero y 26 julio 2002 , 23 mayo 2003 ), o carecen de la trascendencia que se pretende para producir el cambio jurídico ( SS. 9 mayo 2000 , 15 marzo y 26 julio 2002 , 23 mayo 2003 )"( STS 23 de noviembre de 2004 y, en el mismo sentido, la de 1 de julio de 2011 ).

Respecto al carácter inequívoco y concluyente de la comunicación realizada, no cabe duda de que la demandada podía haber manifestado la inexistencia de problema o que no le competía a ella su solución, pero en su lugar se limita a estimar que debe realizarse una nueva reunión de todos los agentes del proceso constructivo y la comunidad para que "en la cual cada parte exponga sus razonamientos técnicos para solucionar dicho problema".

Una racional interpretación de estas manifestaciones viene a concluir que no se produjeron los actos propios denunciados por la actora pues, si bien existe una genérica voluntad de la promotora demandada de solucionar el problema y su disposición a hacerlo, no puede concluirse que la misiva sobre la que la actora funda su pretensión constituya realmente un acto propio en el que de manera inequívoca en su significación jurídica y concluyente se reconozca una concreta obligación exigible, delimitada en todos sus extremos, sino a lo sumo una genérica declaración de coadyuvar a la solución del problema lejos de la asunción de concretas obligaciones y más próxima a una carta de cortesía sobre la necesidad de que entre todos los partícipes en el proceso constructivo, incluida la actora, se encuentre una solución al problema. Por ello, el recurso ha de ser estimado en este extremo, sin que pueda fundarse en las tantas veces reiterada carta una garantía convencional a la reparación de unos concretos defectos observados.

De otra parte, tal conclusión, precisamente por la falta de los requisitos exigibles, es extensible a la dirección facultativa que se limitó a acudir a la reunión a la que fueron convocados por la demandada promotora y emitir su opinión técnica, y la constructora, que se limitó a colocar un tubo en la indicada cámara sanitaria, con lo que falta en ellos también la expresión de la voluntad inequívoca y concluyente necesaria para estimar que adquirieron algún tipo de compromiso. En consecuencia, tampoco se infringe como la demandada alega el principio de igualdad.

En resumen, la denuncia de la demandada respecto a la infracción de la doctrina de los actos propios por la resolución recurrida ha de ser estimada.

TERCERO.- Responsabilidad contractual.

Excluida la responsabilidad ex lege, habrá de examinarse conforme interesa la actora la existencia de responsabilidad contractual.

Así, respecto a la inexistencia de incumplimiento contractual, frente a las declaraciones de la resolución recurrida ha de traerse a colación la reiterada doctrina del TS referente a que la "Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre la compatibilidad de ambas acciones, en sentencias de 4 de noviembre de 1992 , 19 de mayo de 1998 , 8 de junio de 1998 y 2 de octubre de 2003 , señalando esta última que «la jurisprudencia de esta Sala admite la compatibilidad de la acción por ruina funcional del art. 1591 CC con las de cumplimiento o resolución contractual del art. 1124 , o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del art. 1101, todos ellos del Código Civil ( SS. 8 junio 1993 , 27 junio 1994 , 21 marzo y 24 septiembre 1996 , 19 mayo y 8 junio 1998 , 27 enero 1999 ) de tal modo que el perjudicado legitimado (lo está el subadquirente) puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra"( STS de fecha 11 de febrero de 2008 y en el mismo sentido, entre otras, las de 14 de febrero de 2007 y 28 de febrero de 2011). Esta misma Sala siguiendo al Alto Tribunal también ha declarado en sentencia de 17 de mayo de 2010 que "por lo tanto, carece de relevancia que las acciones por vicios ocultos (ex Arts 1484 a 1490 del C.c .) hayan caducado. En primer lugar, porque dentro de las acciones que competen al comprador está la de exigir del vendedor la entrega de la cosa en condiciones de servir para el uso para el que se destina. Y si la edificación padece de vicios ruinógenos (en el amplio concepto de ruina funcional) el vendedor ha de responder por ellos al comprador, pues aquéllos le hacen inútil, inidóneo o gravemente incómodo el uso del inmueble adquirido. Inmueble respecto del cual el promotor es beneficiario económico: Ss. T.S. 13 de diciembre de 2007 , 13 de mayo de 2002 y 26 de junio de 2008 . Por lo tanto, el promotor se constituye en garante del producto final ( S.T.S. de 29 de noviembre de 2007 ). Y estas acciones de cumplimiento contractual (arts. 1100 y 1124 del Código Civil ) tienen un plazo de prescripción de 15 años. En segundo lugar, porque los defectos constructivos de entidad (no meros repasos) pueden incardinarse en la doctrina del "alliud pro allio", pues llegan a producir inhabilidad del objeto al hacerlo impropio para el fin para el que se destina. Y como razona la S.T.S. de 25 de febrero de 2010 , "esa inidoneidad raramente se descubre en momento inmediato a la entrega, sino en uno posterior, que puede llegar a ser muy posterior".

La aplicación de esta reiterada doctrina en este caso determina que, con arreglo al art. 1.101 del Cc , los defectos observados y que constituirían ruina funcional son aptos para fundar el incumplimiento contractual denunciado con estimación a la actora de este motivo de recurso.

La lógica consecuencia de tal estimación del incumplimiento contractual es el examen de las consecuencias del incumplimiento y que ya fueron fijadas, aun con distinto título de imputación a la promotora, por la resolución recurrida.

CUARTO.- Error en la valoración de la prueba.

Cuestiona la demandada su obligación de pintar y sustituir la carpintería interior en las diversas viviendas de la primera planta, por estimar que no es necesario por exceder el pintado de todas zonas al contenido de la obligación de indemnizar y por estimar que existió concurrencia de la comunidad de vecinos a los daños por falta de mantenimiento de las instalaciones y por las filtraciones de humedad que desde el jardín han afectado al interior de la planta.

Por su parte, la actora, considera que la correcta erradicación de la humedad de la cámara sanitaria pasa no solo por el establecimiento de una ventilación cruzada a través de la colocación de un mayor número de rejillas de ventilación que junto con la chimenea ventilaran la sala, sino también por la colocación de una ventilación forzada y un sistema para evitar la humedad por capilaridad mediante electrolisis.

Respecto a esta segunda cuestión, no cabe duda así lo pusieron de manifiesto los dos peritos que depusieron en el juicio que la instalación de los sistemas que la sentencia rechaza son útiles, si bien considera el perito Sr. Baltasar que tales sistemas constituyen un exceso respecto a las necesidades de la cámara sanitaria. Así, la cámara sanitaria tiene como misión fundamental evitar la humedad al edificio, las humedades ambientales han de ser eliminadas simplemente mediante la ventilación cruzada. No es preciso por ello, la introducción de sistemas de ventilación forzada; en todo caso, la carga de la prueba de la necesidad corría a cargo de la actora y fuera de considerarlo beneficioso, no ha conseguido acreditar que no sea un exceso que determine que en vez de subsanar un vicio o defecto, no nos encontremos con una mejora de la obra ejecutada frente al proyecto y ejecución inicial. Respecto a la instalación de los sistemas dirigidos a combatir la humedad por capilaridad, están conformes ambos peritos que el proyecto se ejecutó con arreglo a lo pactado, salvo las insuficiencias de la ventilación en la cámara sanitaria para evitar la humedad ambiental. Igualmente se emplearon los materiales fijados por el director técnico de la obra y descritos en el proyecto entre otros y para la ejecución de los forjados de la cámara sanitaria hormigón hidrófugo, entre cuyos componentes se hallan sustancias que protegen la estructura metálica del hormigón y lo hacen inmune a la humedad. Dado que la ejecución de la obra se realizó en estos términos, el dispositivo propuesto para combatir la humedad por capilaridad se antoja también a la Sala innecesario, desestimando el recurso en este extremo.

Respecto al importe de las indemnizaciones, no cabe duda de que los daños por humedad ambiental habrán atacado a todas las superficies de la primera planta, dado su carácter generalizado, también aquellas que no fueron visitados por los peritos, por lo que el cálculo del perito de la actora en este extremo se estima acertado. Respecto a la necesidad o no de las obras realizadas, no cabe duda de que la humedad ha sido una fuente de problemas en la comunidad, que ha motivado un defecto en la habitabilidad y que su subsanación deberá realizarse en términos que no suponga deterioro de las viviendas de los integrantes de la actora, ni siquiera estético, y por ello la totalidad de los paramentos de la primera planta deberán ser repintados. Respecto a la manifestación de la demandada de que no ha habido mantenimiento de las viviendas y pasillo de la primera planta, en cuanto concausa invocada, debió ser probado por quien lo hizo, otro tanto, debía realizarse con el hecho de la imputación de que parte de las humedades son derivados de filtraciones desde el jardín y que, dada la naturaleza de los daños que se tratan de solucionar, todos ellos son de puertas adentro de la primera planta, tampoco pueden ser acogidos.

En definitiva, todos los motivos de recurso alegados sobre estos extremos han de ser desestimados.

QUINTO.- Costas de la dirección facultativa.

Interesa la actora la no imposición de las costas de la dirección facultativa dada la existencia de dudas de hecho o de derecho fundado en que la conducta de los arquitectos que trabajaron u decidieron sobre la obra proponiendo nuevas soluciones, participando activamente en la solución del problema crearon a la actora la confianza y convicción jurídica de que han renunciando a cualquier prescripción.

Ha declarado esta Sala entre otras en sentencia de fecha 28 de octubre de 2010 que "Se trata pues de la aplicación del art. 394 LEC , que permite al juzgador eludir la aplicación de rígido criterio objetivo del vencimiento cuando aprecie razonadamente la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho, en cuya interpretación ha sido destacado el carácter restrictivo con el que ha de ser aplicada la mentada excepción, y fijado como presupuestos para su aplicación 1) la existencia de dudas en los hechos que justifiquen la pretensión rechazada; 2) que tal duda sea padecida por quien ejercite dicha pretensión; 3) que dicha parte carezca de medios para salir de la incertidumbre, de tal modo que precise el litigio para superarla, por lo que le es exigible una actividad diligente a tal fin; y 4) que la duda sea seria, o lo que es lo mismo, que sea razonable por hallarse justificada por las circunstancia concurrentes, y, además, que afecte a elementos decisivos de la pretensión; requisitos a los que también ha sido añadido el de que la duda se anuncie por quien la pretende hacer valer en orden a las costas . ( SAP Badajoz, 2-11-2004 , Guadalajara 26-6-2006 , Salamanca 15-5-2007 ...)".

En el presente caso, la Sala no comparte los argumentos de la recurrente, ni estos fueron vertidos en la demanda, que calificó el defecto de estructural, sino que solo después de la sentencia que estimaba que la obligación de garantía legal no había surgido, se pusieron de relieve las razones que ahora baraja, que, por otra parte, fuera de la mera participación de los arquitectos en las reuniones sugiriendo soluciones técnicas, en modo alguno resulta acreditado con actos inequívocos que se obligaron a poner fin al problema ocasionado.

SEXTO.- Costas procesales.

Conforme a los arts. 394 y 398 de la LEC , no se hace especial declaración sobre las costas del recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por la apelante LA PINEDA INVERSIONES Y PROYECTOS S.A. y también parcialmente el interpuesto por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DIRECCION000 contra la sentencia de fecha 18 de abril de 2011, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Número 3 de Zaragoza en Juicio Ordinario Nº 2476/2009 , debemos confirmar la misma en todos sus extremos, sin imposición de las costas de los recursos a los recurrentes.

Se acuerda la devolución de los depósitos constituidos para recurrir dada la parcial estimación de ambos recursos.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Interés Casacional y/o Infracción procesal ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.