Sentencia Civil Nº 688/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 494/2011 de 19 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000688/2012

Ilmo. Sr. Presidente.

Don Miguel Carlos Fernandez Diez.

Ilmos. Srs. Magistrados

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Don Bruno Arias Berrioategortua

En la Ciudad de Santander, a diecinueve de diciembre de dos mil doce.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio Ordinario, núm. 429 de 2009, Rollo de Sala núm. 494 de 2011 procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Torrelavega, seguidos a instancia de D. Maximino quien actua en el tráfico comercial bajo el nombre de Construcciones Fraper contra La Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000 ' de la CALLE000 de Los Corrales de Buelna.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante D. Maximino (Construcciones FRAPER), representado por el Procurador Sr. Pelayo Diaz y defendido por el Letrado Sr. Mora Cospedal; y apelada LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS ' DIRECCION000 ' NÚMS. NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 DE LOS CORRALES DE BUELNA, representado por el Procurador Sr. Perez del Olmo y defendido por el Letrado Sr. Alonso Sanchez.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Torrelavega, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 15 de junio de 2010 Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que estimando la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. José Pelayo Díaz, en nombre y representación de D. Maximino , debo condenar y condeno a la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000 ', sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , NUM005 , NUM002 , NUM003 y NUM004 a abonar al actor la suma de 4.733,28 euros, si bien no se procederá al pago de dicha cantidad hasta que se cumpla lo que se recoge en el siguiente párrafo. Que estimando parcialmente la demanda reconvencional presentada por el Procurador de los Tribunales D. Leopoldo Pérez del Olmo, en nombre y representación de la comunidad de Propietarios ' DIRECCION000 ', debo condenar y condeno a D. Maximino a ejecutar las obras expuestas en el Fundamento de Derecho Tercero de esta resolución, numeradas del 1 al 7. Cada parte abonará las costas ocasionadas a su instancia y las comunes, por mitad'.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de D. Maximino (Construcciones FRAPER) interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite; dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: El recurrente don Maximino , que actuaba en el tráfico bajo la denominación 'Construcciones Fraper', ha solicitado en esta segunda instancia la revocación de la sentencia en cuanto estimó la demanda reconvencional interpuesta por la Comunidad de Propietarios demandada y su libre absolución de todas sus pretensiones, con imposición de las costas; la reconviniente apelada ha pedido la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: La pretensión revocatoria deducida por el apelante se basa esencialmente en un error en la valoración de las pruebas y en la indebida valoración de prueba pericial aportada por la reconveniente pues el perito no se ratificó en juicio ni se sometió a contradicción en el plenario, lo que entiende que le produce indefensión, con vulneración del art. 24 CE .. Pues bien, al argumentar como lo hace la parte soslaya que en nuestro sistema procesal actual la prueba pericial se aporta con la demanda o contestación y no precisa de ratificación alguna por el perito, salvo que se impugne la autenticidad del documento, su autoría, lo que en este caso no se hizo; y la comparecencia de este en el acto del juicio es contingente y no necesaria, pues el art. 347 LEC como regula solo la ' posible actuación de los peritos en el juicio o en la vista', sin imponerla necesariamente. Por ello, el hecho de que la parte demandada-reconviniente que aportó los informes técnicos en cuestión renunciara en la vista a la comparecencia del perito no priva en principio de sus efectos al informe pericial, ni supone indefensión alguna para la contraparte, sin perjuicio de que en su caso la oscuridad o dudas que provoque el informe escrito deban resolverse en contra de la parte obligada a la prueba conforme al art. 217 LEC .; y aunque asiste la razón a la parte recurrente cuando denuncia que los informes técnicos emitidos por don Luis Carlos carecen del juramento o promesa a que se refiere el art. 335, 2 LEC ., esto no impide valorarlos como lo que son, informes técnicos documentados realizados con anterioridad al proceso y de cuya autenticidad no cabe dudar, dado que no fue impugnada en el momento procesal oportuno. Pues bien, desde esta perspectiva, y teniendo en cuenta además que tampoco el perito que los realizó fue objeto de tacha conforme al art. 343 LEC , esos informes deben ser valorados a la luz de las restantes pruebas, las manifestaciones de don Alfonso , que fue administrador de la Comunidad, don Iván, presidente de la comunidad la tiempo de la obra y del arquitecto técnico director de la ejecución contratado por la Comunidad, don Cipriano , que admitió la realidad de serios defectos constructivos previos de la fachada y, como se razona en la recurrida, que la obra realizada por la actora no tenía por finalidad repararlos todos sino solo los derivados del estado exterior de la fachada y conforme a la concreta obra a realizar, que fue contratada por la Comunidad previo asesoramiento técnico y a sabiendas de sus limitaciones. Así, como ya se razona en la recurrida, resulta de todo punto improcedente considerar como contenido del contrato la ejecución de obras que claramente exceden de lo pactado por su entidad y finalidad ( art. 1258 CC ), como son las necesarias para poner fin a las humedades por condensación; pero que esto sea así no puede impedir afirmar como probado que la obra que si fue contratada fue defectuosamente ejecutada en algunas de sus partidas, parte del revoco, del sellado de las carpinterías y de la junta de dilatación. En efecto, esos informes técnicos del Sr. Luis Carlos contienen una evidente reserva de opinión por reconocer su autor carecer de un conocimiento completo del método constructivo de las fachadas y demás elementos de cierre, pero es claro que tal reserva no resulta trascendente en lo que concierne a defectos claros y aparentes en la fachada exterior, visibles directamente por el técnico - que los califica de evidentes en su segundo informe de 28 Junio 2008-, y relacionados con filtraciones de agua, los que no guardan relación con los problemas de las condensaciones, también presentes, por los que se ha excluido ya en la primera instancia toda responsabilidad al contratista. Y así, de los informes se desprenden defectos consistentes en concreto en la existencia de puntos descubiertos por paso de instalaciones o mal acceso, defectos de planeidad observables a buena vista, vierteaguas sin vuelo, mochetas y dinteles sin barreras, paños completos sin juntas, zonas de juntas sin tratar, falta de sellado de juntas de dilatación, falta de sellado de la mayoría de las juntas de encuentro entre carpinterías y revestimiento, y vierteaguas en contacto directo con el interior o con poca pendiente y sin goterón. Ahora bien, el técnico Sr. Luis Carlos informó de tales defectos a la vista de la realidad por el observada y la normativa aplicable, pero no del contrato ni del los concretos términos del mismo; y, además, la indeterminación general de la ubicación, extensión y entidad de esos defectos en algún caso sí resulta relevante. Teniendo todo ello en consideración debe decirse: a) Con respecto a los vierteaguas, el Sr. Luis Carlos consideró que los defectos descritos afectaban al menos a 120 unidades, tal como se desprende de su segundo informe de 25 de Julio de 2008; sin embargo, debe considerarse que en el contrato de obra tan solo se contrató la intervención, suministro y colocación, en muy pocos de ellos, en concreto 50 ml.; por lo que, en ausencia de la necesaria aclaración y la debida precisión que permitieran imputar el defectuoso estado de esos vierteaguas a la contratista por afectar a los concretamente intervenidos en virtud del contrato, no puede afirmarse que los defectos apreciados por el perito sean consecuencia en todo o en parte de la obra contratada y ejecutada. b) Los defectos de acabado en el revoco que hacen necesaria su reparación en zonas mal ejecutadas, con coqueras, zonas de cables o de cargaderos y demás en mal estado, es claro que deben considerarse responsabilidad de la contratista, pues esa partida si formaba parte íntegramente de sus obligaciones contractuales a tenor del contrato, sin que sea necesaria una concreción exhaustiva de los defectos reparar desde el momento que todo el revoco fue realizado por la contratista; c) El sellado de carpinterías era también una partida incluida en el contrato de obra como una partida alzada, sin medida concreta, por lo que debe entenderse de obligada realización en todo lo que sea necesario para asegurar la estanqueidad de la fachada en esos puntos y no puede acogerse cuanto se expone en el recurso a pretexto de un precio pactado menor que el coste actual de realización; y lo mismo cabe decir de la junta de dilatación, pues ya en la primera partida del presupuesto se contemplaba la parte proporcional de picado y saneamiento de las juntas de dilatación o estructurales.

TERCERO: Sentado cuanto antecede, es claro que la sentencia de instancia es correcta al estimar la excepción de contrato defectuosamente cumplido opuesta por la Comunidad demandada frente a la reclamación por el contratista del resto del precio no satisfecho, pues precisamente ese efecto de paralizar la obligación de pago hasta que se produzca el cumplimento integro y correcto es el propio de tal excepción y debe admitirse en la medida en que resulta proporcionado al defecto apreciado y al grado de incumplimiento por parte de quien reclama (SSTTSS 27 Marzo 1991, 30 Enero 1987), lo que en este caso debe afirmarse a la vista de que el precio pendiente de abono era de 4.733,28 euros y el coste de las obras a realizar, aproximadamente y a la vista de lo estimado por el técnico mencionado, supera desde luego ese importe; pretensión de suspensión que no es contradictoria con el hecho de que en su momento la Comunidad aceptara el pago de la deuda, sino lógica consecuencia de la aparición posterior de los defectos apuntados. Y aunque la sentencia es igualmente ajustada a derecho al condenar a la actora al cumplimiento correcto del contrato ( arts.1124 y 1588 y ss.CC ), en cuanto al concreto contenido de la condena a reparar debe prosperar en parte el recurso, pues por lo expuesto procede absolver al recurrente de la condena que viene impuesta en relación con el levantado y colocación de vierteaguas, esto es, los puntos 2 y 3 a que se refiere el fallo de la recurrida por remisión a su fundamento de derecho Tercero. Respecto de la partida 1), montaje y desmontaje de andamios, es claro que resulta puramente instrumental, y debe mantenerse en cuanto es precisa para la realización de los trabajos objeto de condena.

CUARTO: En aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC ., no procede imponer al recurrente las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por don Maximino contra la ya citada sentencia del juzgado que revocamos en el único extremo de absolver al mismo de la condena que le viene impuesta a ejecutara las obras descritas en los apartados 2 y 3 de su Fundamento de Derecho Tercero.

2º.- No hacemos especial imposición de las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.