Sentencia Civil Nº 688/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 260/2013 de 21 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00688/2013

Sección Cuarta

Rollo de Sala 260/2013

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a veintiuno de noviembre del año dos mil trece.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario número 527/11 que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado Civil número Uno de Molina de Segura (Murcia) entre las partes, como actores y ahora apelantes Dª. Loreto y D. Andrés , representados por el Procurador Sr. Cantero Meseguer y defendidos por la Letrada Sra. Ruiz Nicolás, y como demandados y ahora apelados Dª. Montserrat y D. Benito , representados por el Procurador Sr. Fernández Moya y defendidos por la Letrada Sra. Martínez Cabañero. Siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 8 de noviembre de 2012 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Cantero Meseguer, en nombre y representación de doña Loreto y don Andrés contra doña Montserrat y don Benito y en consecuencia acuerdo no haber lugar a la pretensión de la actora de que se declare que los demandados no tienen derecho a que la salida de humos o chimeneas no pase por el patio interior de los actores, condenándoles a retirar dicha salida y a realizar las obras necesarias para reponer a los actores el trozo de patio de su propiedad ocupado por la salida de humos, y debo condenar y condeno a la parte demandada a abonar a los actores doña Loreto y don Andrés la cantidad de ochocientos catorce euros con veinte céntimos (814Ž20 euros), más los intereses legales de dicha cantidad en la forma prevista en el fundamento de derecho Tercero, y debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Dª. Loreto y D. Andrés , solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 260/13. Tras personarse las partes, por providencia del día 12 de marzo de 2013 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para el examen de la causa por la acumulación de asuntos que existe en la Sala y el carácter preferente de determinadas materias.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Loreto y D. Andrés plantean demanda de juicio ordinario contra los propietarios del local existente bajo su vivienda, Dª. Montserrat y D. Benito , ejercitando una acción negatoria de servidumbre para que se ordene la retirada de una chimenea de salida de humos, así como una reclamación de daños y perjuicios por importe de 814Ž20 €.

Contestan los demandados oponiéndose a las pretensiones contrarias, pues la salida de humos fue realizada por el promotor- constructor de la edificación, y cuando ellos compraron (unos meses antes que los actores) ya estaba hecha. En cuanto a los daños niega que sean consecuencia de la salida de humos.

Tras la celebración del juicio se dicta sentencia por la que se desestima la acción negatoria de servidumbre, al entender que estamos ante una servidumbre del art. 541 CC pues fue el promotor de la edificación quien construyó la salida de humos a través del patio de la primera planta cuando aún era propietario de todo el edificio, y cuando vende a terceros no hace constar el cese de dicho gravamen. En cuanto a los daños considera que los reclamados son consecuencia del uso de la chimenea y la ineficacia de los filtros colocados, por lo que estima parcialmente la demanda en esta pretensión, sin imponer costas.

Contra la sentencia interponen recurso de apelación los actores que denuncian error en la valoración de las pruebas (no han probado los demandados quién construyó la chimenea, ni que el propietario fuera el mismo cuando se compraron los predios) y en la aplicación del derecho, pues el art. 541 CC no fue invocado por los demandados (la sentencia es incongruente al pronunciarse sobre temas no planteados), que se limitaron a sostener que era de aplicación la legislación sobre propiedad horizontal, por lo que interesan que se revoque dicha sentencia y se estime su demanda, con costas a la contraria.

Del recurso se dio traslado a la parte contraria que se ha opuesto al mismo defendiendo el acierto de la sentencia de primera instancia al valorar las pruebas y al aplicar el derecho, poniendo de relieve que la apelante actúa con abuso de derecho, por todo lo cual pide la confirmación de la sentencia con costas.

SEGUNDO.- Los apelantes tachan a la sentencia de primera instancia de incongruente, porque desestima su acción negatoria de servidumbre al declarar que la salida de humos fue construida por la promotora, que era propietaria de toda la edificación, por lo que constituyó una servidumbre contemplada en el art. 541 CC (del padre de familia), cuando los demandados no habían invocado ese precepto ni ser titulares de una servidumbre (no reconvienen en tal sentido), pues basaban su oposición a la demanda en que la legislación aplicable era la de propiedad horizontal y que la chimenea se encontraba realizada sobre elementos comunes. Por ello, cuando la sentencia se ha pronunciado en el sentido de apreciar la existencia de una servidumbre constituida por el padre de familia, lo hace sobre una cuestión no solicitada.

La congruencia de las resoluciones judiciales es una exigencia establecida en la LEC, art. 218.1 , conforme al cual 'Las sentencias deben ser... congruentes con las demandas y demás pretensiones de las partes...'. Dicho requisito obliga a confrontar la parte dispositiva de la resolución sobre el fondo con los elementos subjetivos y objetivos (tanto la causa petendi como el petitum de los litigantes) del proceso, pues sólo cumple su función propia si se resuelve el tema planteado.

La STC 91/2010 , señala que la incongruencia ha de ser entendida 'como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal', añadiendo más adelante que, para que sea 'constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales'. Por lo tanto, la inconstitucionalidad de la incongruencia radica en la indefensión que ocasiona a la partes (no les permite debatir sobre el tema que se resuelve) o en la falta de respuesta.

Ahora bien, dicha correspondencia entre pretensiones y resolución no es mimética, pues, como señala la STC 24/2010 , 'el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas'.

En cuanto a la incongruencia extra petita supone que la sentencia conceda algo distinto de lo pedido, modificando sustancialmente el objeto procesal, sin que las partes hayan tenido ocasión de debatirlo y de proponer y practicar prueba sobre tales hechos, dando lugar a un fallo extraño a las pretensiones de las partes, o como dice la STC 24/2010 , FJ 3, 'la incongruencia por exceso se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes'. Tal resolución quebranta el derecho a no sufrir indefensión, pues no se han respetado los principios de las partes a la disponibilidad del objeto del proceso, bilateralidad, contradicción y audiencia, impidiéndoles alegar y probar sobre la cuestión que se ha resuelto.

Conforme a lo expuesto debe rechazarse que estemos ante un supuesto de incongruencia extra petita, por concesión de algo diferente de lo pedido o por motivos ajenos a los interesados por la parte. Es cierto que los demandados no invocan en su contestación a la demanda el art. 541 CC , pero ello no es obstáculo para que el Tribunal pueda aplicarlo, pues los hechos que sostienen son claros (la salida de humos fue construida por la promotora-constructora antes de vender el bajo y el primer piso y cuando la adquirieron las actuales partes ya existía) e igualmente clara e inequívoca es la petición de los demandados (que se desestime la acción negatoria de servidumbre), que es lo que resuelve la sentencia de primera instancia.

Resulta indiferente que los demandados hayan invocado una legislación no aplicable, cuando quedan claros los hechos que relatan y lo que en base a los mismos piden. Como señalaba la sentencia de esta misma Sala, de 14 de julio de 2011 :

'No existe en nuestro ordenamiento jurídico un sistema de acciones nominal. Las pretensiones de las partes se han de basar en unos hechos (que deben probarse) y precisar qué se pide, y la demanda cumple sobradamente con tales exigencias, pues se invoca la existencia de un contrato de arrendamiento de un inmueble para un uso distinto al de vivienda y el incumplimiento del arrendatario, pidiendo la condena del demandado al pago de las rentas no satisfechas que se habían pactado en el contrato. El principio iura novit curia (recogido en el art. 218.1 LEC ) obliga al Tribunal a resolver 'conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes'.

TERCERO.- Como segundo motivo de recurso plantean los apelantes la errónea aplicación del art. 541 CC , porque no se cumple en el presente caso el requisito de que el signo externo de servidumbre haya sido impuesto por el dueño común de los dos predios, y ello porque quien vendió a las ahora partes en el proceso no fue una misma persona, sino que a los actores vendió una mercantil y al demandados otra diferente.

Efectivamente es un hecho no discutido que la promotora-constructora del edificio fue la mercantil Auxiliar de Vivienda y Suelo, S. L., quien vendió el bajo a los demandados el 1 de junio de 2004, y que fue dicha mercantil la que había vendido el primer piso a la mercantil Brisamur Promociones, S. L., el 21 de mayo de 2004, quien a su vez lo vendió a los actores el 3 de noviembre de 2004, como consta en la escritura de compraventa acompañada como documento número uno de la demanda.

Establece el art. 541 CC : 'La existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajenare una, como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura'.

Lo que no exige el precepto es que el titular inicial de ambas fincas sea quien haya transmitido el dominio a los actuales propietarios de los predios sirviente y dominante, como pretenden los apelantes, pues sólo se contempla que, tras haber creado el signo aparente de servidumbre, sea título de la misma el hecho de vender uno de los predios a un tercero, sin expresar lo contrario o realizar un acto concluyente (hacerlo desaparecer) antes de esa enajenación.

Tal supuesto concurre en el presente caso, pues no se ha acreditado por los actores (a quienes correspondía la carga de la prueba por presumirse la existencia de la servidumbre en el caso del art. 541 CC ) que en las transmisiones realizadas por la propietaria inicial se hubiera hecho mención alguna en contra de la continuidad de la servidumbre por él constituida. Cuando los actores compran su piso, la salida de humos a través de su patio ya existía y por ello lo adquirían con ese gravamen.

CUARTO.- Por último cuestionan los apelantes la valoración que la sentencia de primera instancia hace de las pruebas practicadas, pues no serían suficientes para acreditar que la salida de humos fuera construida por la promotora-constructora del edificio. Así ni del informe de Tinsa, ni de las testificales se desprende ese hecho, mientras que la prueba pericial por ellos aportada lo desacredita.

La valoración de las pruebas corresponde al Tribunal de la primera instancia, pues es el más idóneo para esa tarea, por la objetividad con la que la realiza y la inmediación que lo sitúa en una posición privilegiada para apreciar todos los matices de los que deducir la credibilidad de las pruebas de carácter persona, de ahí que los Tribunales de apelación no puedan cuestionar dicha valoración si no hay datos manifiestos de la existencia de error o de contradicciones o falta de razonabilidad en tal juicio de valor.

En el presente caso, hay datos sobrados para ratificar el acierto de la valoración que de las pruebas ha hecho el Tribunal de la primera instancia. No sólo hay una proximidad temporal entre la finalización de la obra y la compra de las distintas fincas urbanas por las partes, que hace casi imposible que la obra la hubieran realizado los compradores del bajo tras adquirirlo, sino que existe un informe de una empresa destinada a la tasación que en marzo de 2004 (por lo tanto antes de que los demandados compraran el local) refleja en una de las fotografías que hace del bajo la existencia de la salida de humos, según puede confirmarse en la aportada en esta segunda instancia, con mayor detalle que la de la primera, donde ya se apreciaba con cierta dificultad, dada la escasa calidad de la copia. En esa fecha las dos fincas eran aún propiedad de la promotora y el signo externo de servidumbre ya estaba constituido, signo manifiesto, que no podía pasar oculto a los compradores del a vivienda.

En cuanto el informe pericial de los actores, su argumento para concluir que la obra no fue realizada por el promotor-constructor carece de toda lógica, pues se afirma ello porque la construcción es muy deficiente técnicamente, cuando constantemente se ven en los Tribunales reclamaciones por ejecuciones de obras defectuosas.

Por todo ello no puede prosperar el recurso planteado por los apelantes, debiendo confirmarse la sentencia por sus propios y acertados razonamientos.

QUINTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición a los apelantes de las costas ocasionadas con su impugnación, tal y como establece el art. 398.1 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Cantero Meseguer, en nombre y representación de Dª. Loreto y D. Andrés , contra la sentencia dictada en el juicio ordinario seguido con el número 527/11 ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Molina de Segura, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Procurador Sr. Fernández Moya, en nombre y representación de Dª. Montserrat y D. Benito , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo a los apelantes las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.