Sentencia Civil Nº 688/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 656/2013 de 15 de Julio de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0006198
Recurso de Apelación 656/2013
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 07 de Arganda del Rey
Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 476/2012
Demandante/Apelante: DOÑA Visitacion
Procurador: Doña Mª Teresa Sarandeses Dopazo
Demandado/Apelado: DON Arcadio
Procurador: Doña Mª Isabel Monfort Sáez
Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
En Madrid, a quince de julio de dos mil catorce.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de Medidas paterno-filiales, bajo el nº 476/12, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Arganda del Rey,
entre partes:
De una, como apelante, Doña Visitacion , representada por la Procurador Doña Begoña Ortiz Fuentes.
De otra, como apelado, Don Arcadio , representado por la Procurador Doña Mª Isabel Monfort Sáez.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 4 de marzo de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Arganda del Rey, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que, estimando en lo sustancial la demanda formulada por la Procuradora Sra. Cabanelas Herráez en nombre y representación de DOÑA Visitacion contra DO Arcadio , debo acordar y acuerdo como medidas definitivas que afectan a ambos progenitores, en relación con sus hijos menores, Eufrasia Y Gabino , las siguientes: 1.- Los hijos menores - Eufrasia y Gabino - quedarán bajo la guarda y custodia de la madre, siendo compartida por ambos progenitores la titularidad de la patria potestad.

2.- El padre tendrá derecho a comunicar con sus hijos y tenerles en su compañía los fines de semana alternos, desde la salida del colegio del viernes hasta las 20#00 horas del domingo, debiendo reintegrar a los mismos al domicilio materno, así como la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, dividiéndose dichos periodos en mitades, eligiendo la madre qué mitad disfrutará de la compañía del menor los años pares, y el padre los impares, debiendo comunicarse el periodo elegido con una plazo de un mes para las Navidades, y de dos meses en verano.

3.- En concepto de alimentosa favor de los menores, el padre deberá abonar mensualmente la cantidad de 150 euros por cada uno en la cuenta que disponga la madre, quien la administrará, antes del día 5 de cada mes. Esta cantidad será actualizable anualmente (a fecha 1 de enero) según las variaciones del IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios serán sufragados por mitad por ambos progenitores.

Todo ello sin especial declaración en relación a las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese a las partes esta resolución, haciéndoles saber que no es firme, y que contra ella misma podrán interponerse recurso de apelación Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Visitacion , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose escrito por la representación legal de Don Arcadio , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo el día 14 de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita que en concepto de pensión de alimentos para cada uno de los hijos se establezca en el importe de 350 # mensuales, estableciéndose los gastos extraordinarios a cargo del padre, en el porcentaje del 70%, y la madre, en el porcentaje del 30%.

Se advierte que la hoy recurrente se encuentra en situación de desempleo, el demandado ha venido abonando extrajudicialmente 700 # mensuales desde la ruptura personal entre los progenitores, hasta la actualidad, mediante ingresos en la cuenta corriente de la demandante; señala que el demandado percibe más ingresos de los que indica, por razón del trabajo que realiza, no solamente en España, sino también en Portugal y Francia, remitiéndose a la declaración de la renta del trabajo, y a la prueba documental relativa a los movimientos bancarios correspondientes a los años 2012 y principio del 2013, además de las entregas en metálico que realiza el citado apelado cuando viene a España.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia, reiterando que sus ingresos son de algo más de 500 # mensuales, y negando que todos los ingresos a los que se refiere la parte apelante los haya efectuado el apelado, sino, también, su familia.



SEGUNDO: La problemática suscitada en relación a la cuantía de la pensión de alimentos se debe resolver conforme a la correcta aplicación de lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , pues dicho importe se debe ajustar a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, para lo que se hace preciso tener en consideración la auténtica capacidad económica del obligado a la prestación, con independencia de los datos formales que aparecen al respecto de los ingresos del obligado a la prestación, a la sazón, las nóminas, pues aceptando que el progenitor custodio también debe contribuir de modo directo a la prestación alimenticia en la medida que lo permitan sus propias posibilidades económicas, es lo cierto que la demandante, actualmente, se encuentra en situación de desempleo, percibiendo el subsidio por importe de 420 # mensuales en el año 2012, y también lo es que el hoy apelado cabe presumir que oculta ingresos procedentes de su actividad profesional.

Cierto es que los hijos cursan los estudios en un centro público, generando un gasto de comedor de 84 # mensuales, cada hijo, más actividades extraescolares, 62 # mensuales y, 20,45 # mensuales.

La demandante reside en su propia vivienda, en Arganda del Rey, abonándose la correspondiente cuota hipotecaria.

El demandado reside en Portugal, tiene la condición de trabajador autónomo, a la sazón, representante de venta de muebles y ha venido abonando 700 # mensuales desde la ruptura entre los progenitores, producida en el año 2008, aunque es cierto que se aportan los movimientos bancarios de la cuenta de la demandante, hoy apelante, de los años 2011, 2012 y primeros meses del año 2013, ingresos efectuados directa y personalmente por aquel, en los términos, meses y cuantías a las que se hace mención en el escrito de interposición del recurso, que oscilan entre los 100 #, 740 #, 800 #, 1.900 #, 340 #, 650 #... todo lo cual se encuentra debidamente documentado en los autos, sin prueba alguna de que dichos ingresos los haya realizado otra persona que no sea el demandado.

La propia sentencia hoy apelada viene a afirmar que resulta cierto que, del análisis de los movimientos de la cuenta de la demandante, se puede afirmar que el demandado ha realizado diversas aportaciones e ingresos de efectivo, desde diversas localidades de España, oscilando las cantidades entre los 200 # y 700 # mensuales, siendo evidente que el demandado también tiene otros ingresos que oculta.

Por tanto, y conforme a los propios argumentos de la sentencia apelada y con arreglo a criterios y reglas de sana crítica, de conformidad con lo establecido en el artículo 385 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cabe presumir que, en realidad, el demandado hoy apelado percibe ingresos superiores a los que se indican en la nómina, siendo de aplicación, por otra parte, la teoría de los actos propios, por cuanto que el propio apelado ha aceptado transferir importes superiores a la cuantía fijada en la sentencia, en beneficio de los hijos, y ello sin solución de continuidad, por lo que no habiéndose demostrado dificultad alguna, actualmente, para seguir cumpliendo con la obligación de abonar una prestación económica superior a la señalada en la sentencia de instancia, es lo procedente, estimando parcialmente el recurso, establecer en concepto de alimentos para cada uno de los hijos el importe de 300 # mensuales, con efectos desde la sentencia de la Sala (doctrina del Tribunal Supremo, Sentencia de 26 de Marzo de 2014 ) actualizables a 1 de enero de cada año, correspondiendo la siguiente actualización en enero del 2015, conforme al IPC.

Analizada la capacidad económica y la situación de uno y otro progenitor, sin necesidad de repetir nada de lo ya dicho anteriormente, es lo cierto que razones de equidad aconsejan distribuir en distintos porcentajes la obligación de afrontar los gastos extraordinarios de los hijos, en los términos interesados por la parte apelante, y según se dirá en el fallo de la presente resolución.



CUARTO: Al estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procurador Doña Mª Teresa Sarandeses Dopazo, en nombre y representación de Doña Visitacion , contra la sentencia dictada en fecha 4 de marzo de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Arganda del Rey , en autos de Medidas paterno-filiales nº 476/12, seguidos a instancia de la citada contra Don Arcadio , debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido siguiente: Primero.- En concepto de pensión de alimentos con cargo al padre, en favor de los hijos, se fija el importe de 300 # mensuales para cada uno de ellos, con efectos desde la sentencia de la Sala, actualizables conforme al IPC a 1 de enero de cada año, correspondiendo la siguiente actualización en enero del 2015, pagaderos en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la apelante.

Segundo.- El padre afrontará el 70% de los gastos extraordinarios, mientras que la madre afrontará el 30% restante, y ello con efectos desde la sentencia de instancia.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0656- 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe