Sentencia CIVIL Nº 688/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 737/2014 de 12 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 688/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL Málaga

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DON ALEJANDRO MARTIN DELGADO

DOÑA MARIA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº2 DE ESTEPONA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 737/2014

JUICIO Nº 304/2008

En la Ciudad de Málaga a doce de diciembre de dos mil dieciséis.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Proced. Ordinario (LPH -249.1.8) Nº 304/2008 procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado,Interponen recursosDª. Magdalena y Dª. Ofelia que en la instancia han litigado como parte demandada y comparecen en esta alzada representadas por la Procuradora Dª CRISTINA JORDA DIAZ. Sonpartes recurridasla CDAD. P. EDIFICIO000 , BANCO CAM S.A.U y Dª. Tarsila , que en la instancia han litigado como parte demandante la primera y demandada las siguientes, comparece en esta alzada la última representada por la Procuradora Dª MARIA DEL CARMEN MIGUEL SANCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 12 de mayo de 2014, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' Estimando INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 .

SE DECLARA LA ILEGALIDAD de las obras realizadas en la vivienda nº NUM000 NUM000 planta portal NUM001 , consistente en una edificación cerrada en el patio de luces y la colocación de reja en la ventana, de la citada comunidad.

Se condena a Magdalena y Ofelia a ejecutar a su costa los trabajos necesarios para demoler la obra y reponerla al estado ANTERIOR.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 14 de noviembre de 2016 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de doña Magdalena y doña Ofelia , parte demandada en los autos de Juicio Ordinario nº 304/2208 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Estepona, promovido en virtud de la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , de Estepona, se interponerecurso de apelacióncontra la sentencia definitiva recaída en el mencionado proceso, por la que se estima íntegramente la demanda, con los siguientes pronunciamientos: 1.- Se declara la ilegalidad de las obras realizadas en la vivienda nº NUM000 planta portal NUM001 , consistente en una edificación cerrada en el patio de luces y la colocación de reja en la ventana, de la citada comunidad. 2.- Se condena a doña Magdalena y doña Ofelia a ejecutar a su costa los trabajos necesarios para demoler la obra y reponerla al estado anterior. 3.- Se condena a los expresados demandados al pago de las costas.

El recurso de apelación se basa en los siguientesmotivos:a) incongruencia de la sentencia; b) improcedencia de la reserva de acciones a favor de los demandados condenados; y c) improcedencia de la condena en costas de los demandados.

SEGUNDO.- Decisión del recurso.

El recurso es resuelto separadamente respecto de cada uno de los motivos en que se funda. Así:

1.- Sobre la incongruencia de la sentencia.

La parte apelante denuncia laincongruencia extra petitade la sentencia al evidenciarse una extralimitación en el pronunciamiento judicial por el que se condena a los demandados apelantes a la prestación de hacer solicitada en la demanda, con relación a los términos en que la actora formula su pretensión frente a estos demandados. Mantiene la parte apelante que la actora no ha solicitado su condena a ejecutar a su costa los trabajos necesarios para demoler la obra y reponerla al estado anterior, sino que por el contrario, la solicitud de la Comunidad de Propietarios actora se ha deducido en el sentido de delimitar la responsabilidad por las obras ilegales llevadas a cabo en la vivienda de autos entre las otras codemandadas, excluyendo a los apelantes de cualquier obligación en cuanto al coste de la ejecución de las obras de demolición de tales obras, limitando la obligación de estos últimos a la facilitación de dicha ejecución, en los términos en que se produjo su allanamiento a la demanda.

El motivo es resuelto como sigue:

La STS de 11 de abril de 2014 (ponente: Javier Orduña) trata el tema de la incongruencia extrapetita:

'El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada,( STS de 13 de junio de 2005 ).De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 . En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se de la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte.( STS de 4 de octubre de 1993 ).... Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 )'.

El motivo ha de ser rechazado. A la vista de lo actuado en el proceso se constata que la entrada de los apelantes en el proceso se ha producido en virtud del instituto de la sucesión procesal, por haberse transmitido a su favor, pendiente el juicio, lo que es objeto del mismo (en el caso, la vivienda en la que se han ejecutado las obras declaradas ilegales, en el marco de la propiedad horizontal), ello al amparo del art. 17 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ). Lo que ha determinado que la posición procesal de los apelantes sea la de demandados, destinatarios de la tutela judicial postulada en la demanda; siquiera en el supuesto que nos ocupa se haya producido la situación, a nuestro juicio anómala, de no haberse producido de forma plena la consecuencia jurídica anudada a esta sucesión procesal, cual la de que los adquirentes del objeto del proceso ocupen la misma posición que detentaba el transmitente (en el caso la entidad BANCO CAM, S.A.U.), al haberse acordado en el caso la permanencia de este último en el proceso, a la vista de la solicitud de la parte actora de su condena en costas.

Es así que tanto la solicitud deducida por la parte demandante (escrito de fecha 25/10/2011), como la resolución que ha decidido sobre la misma (decreto de fecha 01/03/2013), se han manifestado en el sentido de tener a doña Magdalena y doña Ofelia como parte demandada, por vía de sucesión procesal, formando parte del conjunto de personas frente a las que se pide por la parte actora la tutela judicial. Los propios demandados apelantes se han personado en el proceso como verdaderos demandados, realizando una acto procesal reservado a éstos, cual el allanamiento, manifestación de voluntad conforme con la pretensión actora, siquiera en el caso no se trate de un allanamiento total, al no aceptarse por la parte demandada allanada la parte de aquella pretensión referida a la realización, a su costa, de los trabajos necesarios para la de eliminación de las obras ilegales, solicitando además la condena a dicha prestación de hacer, así como la imposición de las costas, a cargo de la codemandada BANCO CAM, S.A.U.. Siendo cierto que algunas de las alegaciones realizadas por la letrada de la parte actora en el acto de la audiencia previa vienen a introducir un elemento de confusión sobre cuál sea la verdadera pretensión deducida frente a los demandados aquí apelantes, pareciendo dar a entender que se trataría de que éstos, en su condición de actuales propietarios de la vivienda litigiosa, facilitasen los trabajos de eliminación de las obras ilegales, que se ejecutarían a costa de los otros demandados, dicha aparente circunstancia no ha quedado corroborada en la práctica, al establecerse en el mismo acto como principal objeto de la controversia la determinación de cuál de entre todos los demandados habría de ejecutar y costear la eliminación de las obras ilegales, ello con plena conformidad de las partes, así como al reiterarse por la parte actora la condena de todos los demandados.

Lo que nos lleva a concluir que el pronunciamiento condenatorio de los demandados aquí apelantes, establecido en la sentencia apelada, se corresponde con las pretensiones oportunamente deducidas por la parte actora. Excluyéndose la incongruenciaextra petitadenunciada por la parte apelante.

Expresándose, como colofón, dos consideraciones:

- Que, conforme reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que son cumplida muestra las sentencias de 12 de noviembre de 1992 , 7 de mayo de 1993 , 31 de diciembre de 1994 , 15 de diciembre de 2000 y 4 de marzo de 2002 , entre otras, un codemandado no puede pedir la condena de otro codemandado; lo que desvirtúa plenamente las alegaciones de la parte demandada apelante en solicitud de condena de la codemandada BANCO CAM S.A.U.

- Que la constatada circunstancia de haberse ejecutado las obras ilegales por parte de la originaria propietaria de la vivienda, doña Tarsila (también originaria demandada en el proceso), siendo los apelantes los segundos adquirentes, en virtud de la segunda transmisión de la vivienda, resulta de todo punto irrelevante a los efectos de la prosperabilidad de la acción ejercitada en el presente proceso y de su efectividad frente a los demandados. Efectivamente, siendo los demandados apelantes los actuales propietarios de la vivienda, son estos quienes han de soportar la pretensión dirigida a la eliminación de las alteraciones llevadas a cabo en elementos comunes directamente relacionados con aquella vivienda, como causahabientes de quien realmente las ejecutó, dado que la transmisión de las fincas coloca a los adquirentes en la misma posición que previamente tenían los sucesivos transmitentes, haciéndoles responsable frente a la Comunidad de Propietarios de las actuaciones llevadas a cabo por sus causantes con relación a la finca vendida, sin perjuicio de las ulteriores acciones que, por ello, correspondan a aquellos (compradores) frente al último transmitente (vendedor). Teniéndose en cuenta que los apelantes, en su condición de causahabientes de la autora de las obras ilegales, quedarían vinculados por el pronunciamiento judicial que condenase a la eliminación de tales obras, y ello aun en el caso de haber permanecido aquellos ausentes del proceso, en virtud de la eficacia de la cosa juzgada ( art 222.3 LEC ), sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponderles frente a los otros demandados derivadas de sus relaciones contractuales (en este caso, contrato de compraventa).

2.- Sobre la improcedencia de la reserva de acciones a favor de los demandados condenados.

Por la parte apelante se impugna el pronunciamiento de la sentencia apelada por el que se establece que debe ser dicha parte la que ejecute por sí o a su costa las obras de demolición,ello con independencia de las acciones que se puedan ejercitar para repetir contra los causantes de que provienen los daños y perjuicios sufridos por estas. Mantiene la parte apelante que la reserva de acciones a favor de los apelantes es improcedente, toda vez que es el presente procedimiento judicial el marco en el que ha de determinarse a quién corresponde abonar los trabajos necesarios para demoler la obra y reponerla a su estado anterior, haciendo innecesaria la ulterior promoción de otro proceso por los demandados apelantes.

Las consideraciones jurídicas expuestas al resolver sobre el anterior motivo del recurso explican los términos en los que ha de entenderse la reserva de acciones, por demás innecesaria, a favor de los demandados apelantes, sin necesidad de mayores explicaciones.

Desestimándose así este motivo del recurso.

3.- Sobre la condena en costas.

La parte apelante impugna el pronunciamiento de la sentencia apelada por el que se le imponen las costas de la primera instancia.

El pronunciamiento judicial se sustenta en la aplicación del principio del vencimiento, plasmado en el art. 394 LEC , al haber sido rechazadas todas las pretensiones de los demandados.

El recurso se basa en que la parte actora no solicitó la condena en costas de los demandados apelantes, y en que, en cualquier caso, no procede dicha condena al haber expresado los demandados su allanamiento antes de contestar a la demanda, sin que se haya justificado ni alegado su mala fe.

Las alegaciones de la parte apelante han de ser rechazadas.

En primer lugar, ha de reiterarse aquí que los apelantes han sido tenidos como parte demandada en el presente proceso, por vía de sucesión procesal, ocupando aquellos la posición procesal que venía siendo detentada por el transmitente BANCO CAM, S.A.U., siendo este último destinatario de una pretensión que incluía la condena al pago de las costas de la primera instancia, aun cuando por la demandante se mantuviese dicha pretensión frente a ambas partes, tranmitente y adquirentes, dejando a criterio del tribunal el establecimiento de dicha condena con carácter exclusivo respecto de la primera o conjuntamente a cargo de ambas. Así lo ha entendido la propia parte demandada apelante, al expresar, en su escrito de allanamiento, su disconformidad con la pretensión de la actora de su condena en costas.

En segundo lugar, no estamos ante una hipótesis de allanamiento total, única a la que se anuda la consecuencia jurídica de la exclusión de la imposición de costas ( art. 395.1 LEC ).

TERCERO.- Conclusión.

Por todo lo que procede ladesestimación del recurso de apelación, y la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida. Lo que comporta la condena de la parte apelante al pago de las costas de la segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Conforme establece el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009 , cuando el órgano jurisdiccional confirme la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito, al que se dará el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por los demandados doña Magdalena y doña Ofelia contra la sentencia de fecha 12 de mayo de 2014 dictada por la Sra. Jueza titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Estepona en los autos de Juicio Ordinario nº 304/2008, promovidos en virtud de la demanda formulada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 , de los que dimana el presente rollo, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución. Ello con expresa condena de la parte apelante al pago de las costas del recurso y con pérdida del deposito prestado por dicha parte para recurrir en apelación.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de lo que doy fe.