Sentencia CIVIL Nº 688/2017, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1045/2017 de 15 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 688
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS
Dª María Jesús Jurado Cabrera
D. José Antonio Córdoba García
En la ciudad de Jaén, a quince de Noviembre de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
sobre Guarda y Custodia seguidos en primera instancia con el nº 677 del año 2016, por el Juzgado de Primera
Instancia nº 1 de DIRECCION000 , rollo de apelación de esta Audiencia nº 1045 del año 2017 , a instancia
de Dª Maite , representada en la instancia por la Procuradora Dª Lucía López González y en esta alzada por
el Procurador D. Jaime Palma Gómez de la Casa y defendida por el Letrado D. Miguel Jesús Lemus Ortega;
contra D. Benito , representado en la instancia por el Procurador D. Vicente Martín Delfa y en esta alzada
por la Procuradora Dª María Codes Barranco y defendido por la Letrada Dª María del Pilar Ruiz Contreras.
Siendo parte el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 1 de DIRECCION000 , con fecha 11 de Mayo de 2017.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando íntegramente como estimo la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Lucía López González, DEBO ACORDAR y ACUERDO las siguientes medidas paterno-filiales respecto de las menores Teodora y María Rosa : 1.- Otorgar la guarda y custodia de las menores a Dña. Maite , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2.- Fijar el siguiente régimen de visitas a favor de D. Benito : * El padre podrá disfrutar de la compañía de las menores los fines de semana alternos desde las 10.30 horas del sábado hasta las 20.00 horas del domingo. La recogida del menor se hará en el domicilio materno por persona de la confianza del padre. También se fija un régimen de visitas intersemanal los miércoles desde las 17.00 horas hasta las 20.00 horas.

* En cuanto a las vacaciones de Navidad, verano y Semana Santa serán repartidas por mitad conforme a lo establecido en la demanda.

* En caso de enfermedad de las menores, con independencia del régimen de visitas, comunicación y estancia, ambos progenitores podrán visitar a sus hijas en cualquier centro donde puedan encontrarse ingresadas, sin más restricciones que las que establezca el propio centro o el domicilio donde se encuentre en caso de enfermedad, en este último supuesto, el otro progenitor podrá visitar a la menor como mínimo una hora al día.

3.- Establecer una pensión de alimentos a favor de las menores y a cargo del padre en la cuantía de CIENTO CINCUENTA EUROS mensuales (150 euros/mes) para cada una de ellas, que deberá ingresar en los 5 primeros días de cada mes en la cuenta fijada por la madre. Dicha cuantía deberá actualizarse anualmente conforme al IPC.

4.- Los gastos extraordinarios de las menores serán sufragados por ambos progenitores al 50%, previo requerimiento al otro progenitor con los recibos o facturas correspondientes.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por el demandado en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte actora y el Ministerio Fiscal, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 15 de Noviembre de 2017 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª María Jesús Jurado Cabrera.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, excepto en lo que se opongan a los siguientes.

Fundamentos

Primero.- Se articula recurso de apelación frente a la resolución de instancia que acuerda una serie de medidas en relación a las hijas menor de edad de las partes litigantes entre las que se encontraba la fijación de una pensión alimenticia en la cuantía de 150 euros mensuales para cada una, a satisfacer por el progenitor no custodio, siendo ello el único pronunciamiento impugnado por el demandado, alegando como fundamento de su pretensión revocatoria, el error en la valoración de la prueba que conlleva la infracción del artículo 146 y artículo 152.2 del Código Civil , por entender que la sentencia recurrida ha infringido el principio de proporcionalidad establecido en el artículo 146 citado, por lo que solicita la revocación de dicha resolución y se acuerde la suspensión temporal de la pensión de alimentos para con sus hijas, hasta tanto encuentre un empleo remunerado y tenga ingresos suficientes tanto para subsistir el mismo como para proporcionar dichos alimentos a su hijas, considerando el recurrente que ello supondría impedirle satisfacer sus propia necesidades vitales pues carece de ingresos y convive con su madre.

Pues bien, cuando nos referimos a alimentos a favor de hijos menores de edad, el tratamiento jurídico no es el general previsto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , sino que esta obligación tiene un plus añadido, derivado de la patria potestad que se incardina en la relación paterno filial conforme a lo establecido en el artículo 154 del Código Civil , debiendo tenerse presente el mandato constitucional previsto en el artículo 39.3 de la Constitución Española .

En orden a su contenido, los alimentos a que se refiere el artículo 93 del Código Civil , son consecuencia directa e inmediata de la patria potestad, quedan integrado por las partidas que se detallan en el artículo 142 y por los parámetros en orden a su cuantificación se fija en el artículo 146, esto es, proporcional al caudal de quien los da y a las necesidades de quien lo recibe, lo que conforme al artículo 147 del Código Civil , produce la consecuencia de su variabilidad condicionada por las variaciones que pueden experimentar esos parámetros.

Pues bien, siendo la obligación de los padres dar alimentos a los hijos, tal deber no puede quedar al arbitrio de las concretas y diarias vicisitudes laborales y económicas por las que atraviesan los progenitores en una determinada coyuntura, pues el derecho de los hijos a recibir unos alimentos dignos y la conveniencia de dar fijeza a la pensión alimenticia establecida, impone que para su fijación se esté a la capacidad de obtener ingresos, para lo cual deben considerarse factores tales como la edad, su experiencia laboral entre otros.

Así pues, el artículo 146 citado, establece que la cuantía de esos alimentos se fijará en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, y el artículo 152 del mismo Código dispone que la obligación de dar alimentos cesará 'cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades....'.

Para resolver, la cuestión planteada en esta alzada, debemos de determinar si en la fijación de la pensión se ha infringido en la resolución recurrida la necesaria ponderación exigida en dicho artículo 146 del Código Civil . En este sentido el Tribunal Supremo de modo reiterado ( sentencias del Tribunal Supremo de 28 de Marzo de 2014 y 21 de Octubre de 2015 , entre otras), ha resaltado que debe de respetarse el juicio de proporcionalidad del artículo 146 que se realiza en la instancia a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del artículo 146.

En igual sentido, como recuerdan las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de Julio de 2015 o 12 de Febrero de 2015 , se ha de predicar un tratamiento diferente, 'según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'. Se añadía que: 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del Código Civil ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Diciembre de 2014 ), lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues, ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante.

Pues bien, en el presente caso, en efecto consta conforme concluye el juzgador que la situación económica del Sr. Benito , no es buena, no teniendo trabajo, si bien no se acredita que el mismo esté buscando activamente un trabajo, en cuanto tiene 32 años y por tanto con posibilidades objetivas de obtener ingresos, llegando a manifestar que estuvo trabajando en temporada de aceituna y por otra parte no consta que tenga importantes gastos que le impidan pagar una cantidad mínima de pensión de alimentos, y teniendo en cuenta que conforme se señala en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Febrero de 2016 , ante una situación de dificultad económica lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles mas imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional y con criterio restrictivo, la suspensión de la obligación y ello aún a consta de un gran sacrificio del progenitor alimentante, ya que la suspensión sólo puede ser admitida en casos de extrema gravedad, y en este caso no se ha acreditado una situación de pobreza absoluta, pues no puede obviarse que lo que se pretende eliminar son los alimentos de dos niñas menores de edad, por ello deben ser tenidos en consideración, y más en este caso que se trata de una decisión que les perjudica.

Ahora bien, también se ha acreditado, como también constata la sentencia, que la situación del obligado no es buena y desde luego insuficiente para soportar un pago mensual de 150 euros mensuales por cada una de las dos hijas menores, es decir, 300 euros que se contempla en la sentencia recurrida, lo que conlleva a una reducción de la pensión alimenticia de sus hijas, medida que se adopta en esta alzada en aplicación del principio 'quien pide lo más pide lo menos', principio que no es otra cosa que la posibilidad de conceder en la sentencia menos de lo pedido en la demanda, en vez de desestimarse la pretensión por no ajustarse la resolución exactamente a lo pedido, y así conforme se ha indicado por la doctrina, la resolución judicial, estimatoria parcialmente de la demanda, que concede menos de lo pedido siempre que resulte probado y esta se desenvuelva dentro del objeto del proceso, no colisiona con el principio de congruencia.

La medida de suspensión de la pensión de alimentos, como se ha expuesto con anterioridad, solo puede ser adoptada en supuestos de extrema gravedad, no habiéndose probado que se encuentre en la absoluta indigencia, pues cuenta con la ayuda de su madre, y en consecuencia el recurso interpuesto debe ser estimado parcialmente, procediendo reducirse la cuantía de la pensión alimenticia a la cantidad de 100 euros mensuales por cada menor.

Segundo.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil , no se hace expresa mención de las costas del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , con fecha 11 de Mayo de 2017, en autos de Juicio sobre Guarda y Custodia, seguidos en dicho Juzgado con el nº 677 del año 2016, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, reduciendo la pensión de alimentos a la cantidad de 100 euros al mes por cada menor, confirmándose en el resto de sus pronunciamientos y sin expreso pronunciamiento en costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal , ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1045 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de DIRECCION000 con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.