Sentencia CIVIL Nº 688/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 21172/2018 de 14 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-17/008705
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2017/0008705
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 21172/2018 - MR
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia - UPAD Civil /
Donostiako Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 948/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado/a / Abokatua: PATRICIA NAVARRO MONTES
Recurrido/a / Errekurritua: Filomena y Justino
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE y NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A N.º 688/2018
ILTMOS./ILTMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
D./D.ª LUIS BLANQUEZ PEREZ
D./D.ª ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a 14 de diciembre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Iltmos/Iltmas.
Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de
Procedimiento ordinario 948/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia - UPAD Civil, a
instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. apelante - demandado, representado/a por el/
la procurador/a Sr./Sra. ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO y defendido/a por el/la letrado/
a Sr./Sra. PATRICIA NAVARRO MONTES, contra D./Dª. Filomena y Justino apelado - demandantes,
representados por el/la procurador/a Sr./Sra. JAVIER FRAILE MENA y defendidos por el/la letrado/a D./D.ª

NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia
dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 6 de junio de 2018 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 6 de junio de 2018 el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: ' ESTIMAR la demanda interpuesta por Justino y Filomena contra BBVA, declarando la nulidad de la nulidad de la cláusula 5ª, con la excepción del pago de gastos de cancelación, así como la cláusula 6ª Bis a) y b) del contrato de préstamo hipotecario, suscrito entre las partes el 8 de julio de 2005; condenando a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración y a eliminar dicha cláusula del contrato de préstamo hipotecario de que se trata.

Igualmente condeno a la entidad demandada a abonar al actor la cantidad abonadas por su parte, en aplicación de dicha cláusula por gastos notariales, de Registro y la mitad de los de Gestoría y Tasación, en la cantidad de 1127-27€, más los intereses legales de esa cantidad desde que se efectuó su pago, y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta Sentencia.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 13 de diciembre de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.



CUARTO .- Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada. Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derechos de la Sentencia recurrida en todo lo que no contradigan lo que a continuación se dirá :
PRIMERO.- Por parte de BBVA S.A. se ha interpuesto recurso de apelación contra Sentencia de fecha 6 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián , solicitando que en su lugar dicte otra por la que desestime íntegramente la demanda formulada de adverso, con expresa imposición en costas, así como las causadas en la presente instancia para el caso de que formule oposición a este recurso Para justificar el recurso la parte recurrente formula las siguientes alegaciones : INCORRECTA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 1303 DEL CÓDIGO CIVIL RESPECTO DE LOS INTERESES LEGALES RELACIONADOS CON LAS CANTIDADES ABONADAS POR LA ACTORA EN RELACIÓN CON LOS GASTOS DE FORMALIZACIÓN.

Refiere la parte recurrente que no podemos olvidar que el art. 1.303 del Código Civil se aplica exclusivamente para los supuestos de nulidad por vicios invalidantes, como puede ser por vicio en el consentimiento ; que l a obligación de restitución tras la declaración de una cláusula nula, sin embargo, no está establecida de modo expreso en ningún precepto legal, por lo que la misma, en cualquier caso, debería tratarse como una obligación nacida de culpa extracontractual (1.902 CC), o a lo sumo de responsabilidad contractual ( arts. 1.101 y ss CC ).

DE LA INCORRECTA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS A LA ENTIDAD FINANCIERA. NO SUSTANCIALIDAD. INFRACCIÓN DEL ART. 394 LEC .

Se alega en ese sentido que dado que el resultado del presente proceso no procede efectuar condena en costas a ninguna de las partes, conforme a la regla general establecida en el art. 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; que la pretensión condenatoria se ve rebajada de manera importante, en lo cuantitativo, cuando de hecho el importe correspondiente al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados representa con diferencia el porcentaje más importante en el importe pecuniario objeto de reclamación ; que si bien ambas acciones ejercitadas - nulidad y restitución -, provienen del mismo título - préstamo hipotecario - , nos encontramos con que la acción de nulidad es, efectivamente, indeterminada, no siendo así con respecto a la acción de restitución o devolución de cantidades,ya que por el contrario la misma entraña una petición accesoria de devolución de cantidades que -acudiendo a lo dispuesto en el art. 253.3 LEC -indudablemente supone el 'interés económico' en el asunto u objeto litigioso, pudiéndose el mismo calcular conforme a regla legal de determinación de la cuantía (art. 251.1a en relación con el art. 252.2a).;que en este caso en concreto se reclamaban unos gastos y conceptos determinados, como lo son: Notaría, Registro de la Propiedad, IAJD, Gestoría y tasación, siendo el total reclamado 3.413,05 euros, habiendo sido estimado el total de 1127,27 euros, al haberse concedido tan solo el 100% de los gastos de notaría y registro y el 50% de los gastos de gestoría y tasación, y haberse desestimado de forma íntegra lo concerniente al IAJD. ; que no puede entenderse tampoco sustancial la estimación de la demanda, por cuanto ha sido tan solo objeto de estimación un 33,03% de lo reclamado , una cantidad ínfima y que para evitar la imposición de las costas, debería haberse allanado a aquello que no ha sido objeto de condena y que supone un 66,97%, con el consiguiente enriquecimiento injusto, que no existe causa legal por la que la entidad financiera deba soportar dichos efectos económicos La representación de Filomena y Justino formula impugnación y cuestiona los pronunciamientos relativosa los gastos de gestoria y de tasación acreditados solicitando la restitución íntegra de los mismos.

Dicha representación manifiesta que las concretas consecuencias o efectos necesarios de la nulidad habran de ser los siguientes - Expulsión de las cláusulas del contrato. Prohibición de integración.

- Inclusión de la Sentencia en el Registro de condiciones Generales de la contratación.

- Recuperación de cantidades indebidamente abonadas por la actora a conscuencia de la ' 'cláusula gastos' y su correlativa obligación de pago por la demandada.

Se alega que cada gasto, tributo o comisión resultará de cuenta de la parte que venga obligada a su abono en virtud de la norma.



SEGUNDO - Recurso de apelación formulado por la representación de BBVA SA En el presente supuesto , la Sentencia de instancia estima la demanda , declarando la nulidad de la cláusula 5ª con la excepción de los gastos de cancelación , así como la cláusula sexta Bis a) y b) del préstamo hipotecario ,suscrito entre las partes el día 8 de junio de 2005 y en consecuencia condena a la entidad demandada a abonar al actor la cantidad abonada por su parte , en aplicación de dicha cláusula por gastos notariales , de Registro y la mitad de los de gestoria y Tasación en la cantidad de 1127,27 euros mas los intereses legales de esa cantidad desde que se efectuó su pago y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de la Sentencia y todo ello con imposición de costas a la parte demandada.

Sobre el devengo de intereses La parte recurrente ha venido alegando que no podemos olvidar que el art. 1.303 del Código Civil se aplica exclusivamente para los supuestos de nulidad por vicios invalidantes, como puede ser por vicio en el consentimiento así como también que l a obligación de restitución tras la declaración de una cláusula nula, sin embargo, no está establecida de modo expreso en ningún precepto legal.

El motivo de recurso deberá ser rechazado Si se ha condenado a la entidad demandada al abono de una cantidad de dinero consecuencia de la declaracion de nulidad, por abusividad, de una cláusula establecida de manera unilateral por la Entidad parece evidente que la suma que el consumidor se ha visto obligado a satisfacer tenga de devengar el interés legal correspondiente desde la fecha en la que se ha producido el efectivo abono de la suma cuyo reintegro se ha declarado en la Sentencia.

Esa obligación de abono de los intereses deriva del deber general de restitución que establece el art.

1303 C.C . para el caso de nulidad.

El precepto tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador.

Por ello se devengarán intereses y estos deberán computarse desde el momento en que se hizo el pago por el consumidor / usuario que ahora se declara nulo al recaer un pronunciamiento de nulidad por abusividad de una cláusula que ha sido propuesta de forma unilateral por la Entidad.

S obre las costas de la Primera Instancia La Sentencia de instancia recoge en su Fundamento de Derecho decimoséptimo los argumentos en los que se ampara el juzgador para estimar qu e nos encontramos ante una estimación sustancial de las pretensiones de la demanda.

Compartimos plenamente dicho criterio puesto que la pretensión principal de los demandantes es la declaración d e nulidad de las cláusulas y dicha pretensión ha sido íntegramente estimada Nos remitimos al criterio que ha sido expuesto en numerosas resoluciones de esta Audiencia al abordar la cuestión relativa a las costas ocasionadas en la primera instancia en este tipo de procedimientos en los que se ejercitan acumuladamente diferentes acciones.

Debemos indicar que en el presente caso se ejercitan acumuladamente varias acciones; por un lado, una acción de nulidad de condiciones generales de contratación, y accesoriamente a ésta, una acción de restitución. y habiéndose estimado en su integridad la acción principal ejercitada cual es, la nulidad por abusividad de la cláusula 5ª del préstamo hipotecario, así como la acción de condena al reintegro de determinados gastos y los intereses, consideramos que ha existido una estimación sustancial de la demanda, que ha de comportar la imposición de costas a la entidad demandada.



TERCERO - Impugnación al recurso Cuestionado en esta instancia el pronunciamiento de la Sentencia apelada relativo al abono de los gastos de gestoria y tasación al 50 % entre las partes litigantes y no integramente a cargo de la entidad demandada como postula la impugnante estamos en disposición de mantener el criterio de la Sentencia de instancia por cuanto que se corresponde con el criterios reiteradamente seguido por esta Audiencia en procedimientos similares.

Gastos de Gestoría.- Los Gastos de Gestoría responden fundamentalmente: -A retribuir una actuación profesional que va dirigida a asegurar la debida inscripción en el Registro tramitando la escritura ante el Registro, lo que es necesario para la válida constitución de la hipoteca.

-Asimismo facilitar la labor de la parte prestataria en la liquidacion de impuestos ante la Hacienda Foral (significativamente el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados).

Por lo que su devengo obedece a los intereses de ambas partes y a ambas beneficia con independencia de que la gestoría haya sido elegida de forma unilateral por la Entidad Financiera o la decisión haya sido de común acuerdo entre entidad y prestatario.

En consecuencia el importe de este servicio ha de ser satisfecho por actores y demandada a partes iguales.

A efectos de determinar a cuál de las partes contratantes corresponde abonar los gastos de tasación del inmueble, deberá atenderse a quién es el interesado en que se lleve a efecto dicha actuación, debiendo precisar que, si bien la entidad bancaria elige habitualmente la sociedad de tasación que va a prestar dicho servicio, ello no impide al consumidor encomendar dicha función a una empresa distinta, pues las entidades de crédito, incluso aquellas que dispongan de servicios propios de tasación, están obligadas a aceptar cualquier tasación de un bien, que sea aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado, de conformidad con lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del Mercado Hipotecario (art.

3 bis I , tras la reforma operada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre).

A este respecto, se hace necesario precisar, por una parte, que no puede desconocerse que la constitución de una garantía hipotecaria supone que el préstamo tiene menos riesgo y que los tipos de interés aplicados en dichos supuestos son inferiores y, por tanto, con un coste financiero menor para el consumidor.

El ofrecimiento de una garantía real inmobiliaria es requisito para la obtención de este tipo de préstamo de las entidades bancarias y, estando el consumidor interesado en dicha modalidad, debe acreditar la suficiencia de la garantía ofrecida.

Pero, por otra parte, se hace necesario puntualizar también que no puede obviarse que la entidad bancaria está interesada en asegurarse que el dinero prestado está cubierto por la garantía ofrecida por el prestatario. Además, para que la entidad bancaria pueda titularizar los créditos hipotecarios en su beneficio es preciso que los bienes hipotecados sean tasados ( art. 7.1 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo , de regulación del Mercado Hipotecario). Y, por último, para que la misma pueda seguir el proceso de ejecución específico para bienes hipotecados previsto en los arts. 681 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil es necesario que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine un tipo de subasta ( art. 682.2.1º LEC ) que, tras la reforma operada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario. Y, por tanto, mediante la tasación del bien se cumplen los requisitos que la normativa procesal impone para posibilitar la ejecución del bien hipotecado por un cauce específico para ello, algo en lo que está evidentemente interesada la entidad bancaria.

Por todo lo cual, la solución equitativa conduce a concluir que prestataria y prestamista abonen por mitad dicho concepto, es decir, asumiendo cada una el 50% del importe devengado con motivo del mismo, debiendo abonar, en consecuencia, la entidad, el 50% de esa cantidad satisfecha por la parte actora.

Por todo ello el motivo de impugnación ha de ser rechazado.



CUARTO -A la vista de los términos en los que ha quedado configurado el presente recurso y la impugnación formulada ,y teniendo en cuenta el contenido de la presente resolución cada una de las partes deberá afrontar las costas generadas a su instancia en esta alzada.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la representación de BBVA SS contra la Sentencia de fecha 6 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n 8 de esta capital , y asimismo se desestima la impugnación al recurso formulada por la representación de Filomena y Justino contra dicha resolución , se mantienen en su integridad los términos de la misma y todo ello con imposición de las respectivas costas ocasionadas en esta alzada a instancia a la parte recurrente e impugnante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/1172/18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Iltmos./Iltmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Iltmo./Iltma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.