Sentencia CIVIL Nº 688/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 1033/2016 de 13 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 688
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 5ª
PRESIDENTE: ILMO. SR.
D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS: ILTMAS. SRAS.
Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ
Dª. MARIA PILAR RAMIREZ BALBOTEO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 4 DE FUENGIROLA
ROLLO DE APELACION Nº 1033/16
JUICIO VERBAL Nº 1660/ 15
En la ciudad de Málaga, a trece de diciembre de dos mil dieciocho
Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Verbal para la tutela sumaria de la
posesión por despojo nº 1660/15 seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Fuengirola . Interpone el
recurso la Procuradora Doña Esther Jiménez Millán , en nombre y representación de DON Jose Pedro , se
opone al recurso deducido el Procurador Don Pablo Jesús Abalos Guirado en nombre y representación de
DOÑA Amalia ; y

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Fuengirola dictó sentencia el día 20 de junio de 2016, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente : ' Que, desestimando como desestimo la demanda deducida pro la Procuradora de los Tribunales Sra. Jiménez Millán en nombre y representación de D. Jose Pedro contra Dª. Amalia , ABSUELVO a la demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra, con imposición al actor de las costas causadas.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 4 de Diciembre del 2018, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA MARIA PILAR RAMIREZ BALBOTEO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de los de Fuengirola se alza el apelante DON Jose Pedro denunciando : En primer lugar, tras exponer los requisitos que de acuerdo con los artículos 446 y ss del C. Civil y del articulo 250.4º y conexos de la LEC son necesarios para que prospere la tutela sumaria de la posesión, concluye que de las pruebas practicadas concurren todos ellos : a) El demandante es poseedor del bien afectado por el despojo; b) .- El demandante el 30 de diciembre del 2014 fue despojado del vehículo , siendo retirado del lugar donde se encontraba por la demandante ; c) la demandada conocía la posesión que ostentaba el actor y d) La demanda se interpuso antes de que hubiera transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto material de despojo , por todo ello debe prosperar la acción ejercitada . En segundo lugar, sin expresamente denunciarlo alega error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia al acoger en la sentencia dictada, la testifical de unas amigas sobre el uso por parte de la demandada del vehículo en cuestión el lugar de la amplia prueba documental presentada en relación con la propiedad, tenencia y posesión del vehículo por parte del actor , lo que no impide prospere la acción que se ejercita por cuanto la mera tolerancia en el uso por la demandada por parte del propietario / poseedor , no desvirtúa el hecho de su posesión ni el del despojo producido por la retirada de las llaves y del vehículo del actor de su estacionamiento habitual , garaje de la vivienda , negando ser cierto las afirmaciones vertidas de contrario en cuanto a la utilización del otro vehículo , por cuanto ni tal siguiera está acreditada su existencia .En Tercer lugar alega la falta de interés legítimo en la demandada para oponerse a la entrega del vehículo, actuando únicamente por rencor tras la ruptura de la pareja. En cuarto lugar muestra su disconformidad con la remisión a la jurisdicción especializada de familia , para la resolución de la cuestión relativa al vehículo ahora planteada , Jurisdicción que expresamente rechazó , y así consta , su conocimiento en el ámbito de las medidas sobre menores habida entre las partes. En base a estas alegaciones interesa se dicte sentencia , estimando el recurso , revocando la resolución apelada , acordándose conforme al suplico del escrito de demanda , o , subsidiariamente , la revoque tan solo en cuanto a no imponer las costas de la primera instancia a la parte demandante.

La actora apelada, se opone al recurso deducido de contrario en base a las alegaciones que en su escrito de apelación se recoge e interesando se dicte sentencia desestimando el recurso y confirmando en todos los extremos la sentencia dictada por sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a desestimar que el recurso de apelación.

Conviene precisar, con carácter previo, que en observancia de lo dispuesto en el art. 447.2 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la especialidad y sumariedad de los procedimientos de tutela de la posesión, en los que no se admiten más puntos de discusión que los relativos a la mera posesión de hecho y a la realización de actos de perturbación o despojo, quedan reservadas a los litigantes para su ejercicio en el correspondiente juicio declarativo las acciones que puedan asistirles con respecto a la propiedad o posesión definitiva. De ahí que para el éxito y acogimiento de la acción ejercitada, los presupuestos que deben observarse son: a) el de la justificación del hecho de la posesión respecto de la parte actora, b) que haya sido inquietado o perturbado o que haya sido despojado de dicha posesión o tenencia, c) determinación de los actos materiales o exteriores en que consista la perturbación o despojo que se pretende hacer cesar, d) que tales actos ilícitos sean realizados por la persona contra la que se dirige la acción u otra persona por orden de ésta, y e) que los actos resulten consumados dentro del año previo al ejercicio de la acción posesoria. Con ello, se configura el juicio posesorio como un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión como hecho, prescindiendo del derecho que los interesados puedan tener sobre la propiedad o posesión definitivas, materia ajena a este procedimiento, creado a favor de quien tiene la cosa o disfruta de un derecho, estén o no unidos a la intención de haber la cosa o derecho como suyos ( artículo 430 del Código Civil), porque en ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello ( art. 441 del mismo Código), sin que afecten a la posesión los actos meramente tolerados o los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia (artículo 444 del repetido Código), debiendo añadirse a lo anterior, que el despojo debe ir precedido y acompañado de un 'animus spoliandi', entendiendo por tal la conciencia que el despojante tiene de que el acto que comete es fruto de un obrar arbitrario, sin título adecuado que lo autorice.

Por tanto visto lo expuesto son requisitos de la prosperabilidad de la acción para recobrar la posesión, cuya prueba a tenor de las reglas de la prueba le corresponde al que reclama la tutela posesoria los siguientes: a).- Que la actora, se halle en la posesión o tenencia de la cosa objeto de controversia en el momento del acto del despojo, de tal manera que la condición legitimadora para poder obtener la protección interesada es la de hallarse en la posesión o tenencia material o de hecho de la cosa de que ha sido despojado, con independencia de que tenga o no título de tal posesión (legitimación activa) - artículo 446 del C. Civil-.

b).- Que la demandada, por sí misma o por orden suya, haya despojado u ordenado despojar al actor de esa posesión o tenencia, aunque se crea con derecho a poseer (legitimación pasiva), siendo necesario que tal acto o actos demostrativos de un propósito y ánimo de expoliar -'animus spoliandi'-, en contraste con aquellos otros que responden a determinada actividad lícita, en que se usan facultades administrativas y que, aún susceptibles de lesionar posibles derechos, carecen de aquél ánimo específico.

El 'animus spoliandi' o intención de despojo del demandado consiste en el conocimiento del despojante o perturbador de que con su acción se atenta contra la posesión de un tercero, sin que sea exigible que con su acción sea presidida por un especial ánimo ilícito; es decir, se concibe como tal el conocimiento por parte del sujeto de que el acto que comete es fruto de un obrar arbitrario contra su poseedor actual y contra la voluntad expresa o presunta de este último de continuar en la posesión de que disfruta, y el mismo, debe ser valorado según la resultancia fáctica de cada caso, para pronunciarse acerca de su existencia y entidad, en función de las circunstancias concurrentes.

c).- Que los actos representativos del despojo por parte del demandado hayan sido consumados dentro del año en que se ejercite la acción recuperatoria de la posesión, cual así resulta de la exigencia establecida en los artículo 460.4 y 1968.4, ambos del C. Civil, requisitos todos ellos cuya exigencia corresponde demostrar al actor conforme a lo prevenido al efecto en el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

En definitiva, las acciones interdictales no prejuzgan los problemas de la posesión y sólo dan lugar a evitar que nadie, por la vía de hecho, sea cualesquiera los derechos que tenga, pueda adquirir la posesión de una cosa mientras exista un poseedor natural o civil que se oponga a ello. Siendo requisitos para que pueda prosperar la pretensión interdictal primero, la acreditación o prueba por el actor de la posesión jurídica (mediata o inmediata) o la mera tenencia de la cosa de la que afirma haber sido despojado; segundo, la prueba de la realidad de tal despojo, lo que habrá de verificarse en y por hechos materiales, determinándose la identificación de lo poseído.

El procedimiento ejercitado en esta litis es el que antes de la nueva ley de Enjuiciamiento Civil se denominaba interdicto de retener o recobrar y que en la actualidad es definido como 'juicios verbales que pretenden la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa por quien ha sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute' (art. 250.4). A pesar de esa nueva regulación no se puede negar que siguen teniendo los mismos requisitos que antes se exigían a los interdictos: La finalidad de este tipo de juicios sumarios es la de mantener la paz jurídica, resolviendo sobre la realidad y existencia de una posesión, detentación o tenencia al margen de cualquier otra consideración sobre la realidad o preferencia de derechos. Como ha dicho algún autor 'El fin último de los interdictos es salvaguardar el principio general de respeto a la 'quietud social', evitando mutaciones unilaterales y no amparadas jurisdiccionalmente, de la realidad preexistente, de manera que a la hora de dispensar o no la tutela prevista por el ordenamiento no habrá de atenderse a consideraciones doctrinales o dogmáticas sino descender al supuesto concreto y comprobar si ha existido un actuar arbitrario que se haya traducido en una alteración externa de la situación fáctica anterior.'

TERCERO.- Descendiendo al supuesto enjuiciado, sostenía el demandante DON Jose Pedro , que es propietario del vehículo Chevrolet modelo Trax , matrícula ....GWQ ,adquirido el 30 de mayo del 2013 y matriculado el 21 de octubre del 2013, vehículo que ha venido poseyendo pacíficamente desde la fecha de entrega en Octubre del 2013, hasta el 30 de diciembre del 2014 , cuanto afirma, tras ser denunciado y adoptar el Juzgado de Violencia de Fuengirola como medida cautelar una orden de alejamiento, no pudo proceder a la retirada del mismo al ser despojado por la hoy demandada SRA Amalia , quien se había llevado el turismo de la plaza de aparcamiento donde se encontraba , así como todas las llaves , con el único fin de apropiárselo , privando así de su posesión al actor. Afirma que siendo requerida para su restitución ,hizo caso omiso , ante lo cual procedió a la baja temporal del mismo por motivos económicos. Para acreditar lo expuesto, acompañaba como documentos nº 1 y 2 recibo de compra y pago de entrada , posterior y del ultimo recibo; como documento 3 y 4 , copia del permiso de circulación y ficha técnica , como Documentos 5 y 6 copia de solicitud de Inspección técnica de la Junta de Andalucía copia de la carta del ultimo recibo del impuesto de vehículos de tracción mecánica y del seguro obligatorio suscrito con la Cia de Seguros Mapfre ( documento nº 7 ) , copia de burofax de requerimiento , ( documento nº 8 ) Desestimada la demanda por la sentencia que es objeto del presente recurso de apelación, denuncia el apelante DON Jose Pedro , que ha existido un evidente error en la valoración de la prueba, en particular de la documental aportada pues de la practicada se acredita todos los requisitos necesarios para que prospere la acción. . Así, y con relación al error en la valoración de la prueba este Tribunal, en numerosas ocasiones precedentes, ha venido sosteniendo que la valoración de las pruebas es una facultad reservada a los órganos de instancia, sin perjuicio de que se demuestre que las conclusiones extraídas por el Juzgador de su análisis de las pruebas resulten arbitrarias, absurdas o contrarias a las reglas de la experiencia, en cuyo caso este Tribunal, por la propia naturaleza del recurso de apelación, tiene competencia para revocar, adicionar, suplir o enmendar la sentencia inferior, dictando al respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, a excepción de aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso hubiera quedado firme y no es, por consiguiente, recurrido, el que debe ser tenido por firme y no poder volver a ser considerado y resuelto por otra sentencia de apelación. En este sentido, debe tenerse en cuenta que prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, a las que está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de los jueces por el suyo propio ( SSTS, Sala 1ª, de 1 Mar. 1.994 y de 3 Jul. 1.995, entre otras) ( sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 5 de enero de 2009 y, en similar sentido entre otras muchas, la de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 20), de 8 febrero de 2007 y la de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 21), de 20 enero de 2006. Esto es, queremos decir con ello que si bien el Tribunal de apelación tiene plena facultad para el examen del material probatorio en términos idénticos al juzgador 'a quo', no cabe desconocer que en primera instancia las pruebas se practican con las ventajas de la inmediación y por ello, el juzgador tiene más elementos de juicio que el tribunal 'ad quem', no obstante los modernos métodos de videograbación de los juicios, lo que implica que la revisión del material probatorio debe hacerse en segunda instancia con suma cautela.

Como en innumerables ocasiones se ha reseñado por este tribunal colegiado de alzada, si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal, apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984, 9 de junio de 1988, 8 de noviembre de 1989, 13 y 30 de noviembre de 1990, 10 de octubre de 1995, 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, considerándose en este sentido por el tribunal de la segunda instancia que del conjunto probatorio practicada se infiere, sin género de duda alguna, el acierto realizado por el juzgador al valorar la credibilidad de los testigos, apreciada en función del principio de inmediación, sin que esta sea ilógica o disparatada, resultando igualmente facultades del juzgador de instancia , tal y como ha quedado ya expuesto con la teoría general de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos.

En el presente caso no existe prueba alguna en las actuaciones que conduzcan hacia una conclusión distinta a la alcanzada por el Juzgador de instancia, puesto que, como acertadamente argumenta la parte apelada, la prueba de la recurrente , y a la que hace referencia la documental aportada viene limitada a probar la propiedad del vehículo , y si bien es cierto , que de la citada documental , a la que antes hemos hecho referencia, se acredita esta titularidad , extremo este que en ningún momento ha sido objeto de contradicción , este juicio versa por su propia naturaleza , no en la protección de la propiedad , sino de la posesión y omitiendo a lo largo del procedimiento el actor-hoy demandante pruebas sobre el resto de los requisitos fundamentales para el ejercicio de la acción , como lo es la posesión anterior y el acto de despojo y ' animus spoliandi ', mientras que la actora ha acreditado la posesión anterior y coetánea del vehículo a la fecha en la que se dice de contrario fue desposeído de este , turismo que consta adquirido en el año 2013 constante la relación paraconyugal del Sr. Jose Pedro con la demandada , venia siendo usando por esta y las dos hijas habidas de la pareja. Ningún reproche por tanto pueda hacerse al juzgador al conferir virtualidad probatoria a la testifical practicada en el acto del juicio que quedó limitada a dos , al considerarla el Juzgador suficiente al objeto de acreditar dicha posesión , sin que pueda deducirse de las mismas , tal y como pretende el apelante, ni parcialidad ni falta de objetividad . Se trata las testigos de madres de otros menores que estudian en el Colegio de las hijas de ambas partes , conocedoras de esta posesión del vehículo , al exponer al ser preguntadas sobre la razón de conocimiento , como que veían con asiduidad a Doña Amalia en el uso del turismo siendo en sus afirmaciones totalmente convincentes y creíbles, debiéndose traer a colación todo cuanto expusimos en el fundamento anterior en relación con la valoración de este medio probatorio por el Juzgador .Es precisamente esta falta de prueba en relación con la posesión anterior del vehículo por el actor , a quien le corresponde la carga de la prueba en la que hace hincapié con acierto el juzgador de instancia en su sentencia desestimatoria de las pretensiones deducidas , concluyendo con acierto la falta de acreditación de esta posesión y del animus ' spoliandi ' , ambos requisitos indispensable para que pueda prosperar la tutela sumaria pretendida .

A mayor abundamiento , existen otra serie de elementos en las actuaciones que nos lleva a la adverar esta falta de acreditación tanto de la posesión como del animus spoliandi .Asi recoge con acierto el juzgado de instancia , la poca credibilidad de los hechos expuestos por el actor en los que basa su reclamación cuando se afirma haber sido desposeído del vehículo el 30 de diciembre del 2014, constando en las diligencia penales instruidas dictada orden de alejamiento el 23 de diciembre del citado año , fecha en la cual la policía acompañó al demandado al domicilio familiar , antes de que se personara la actora para retirar sus objetos personales , siendo en este momento cuando retiró el Sr. Jose Pedro los que consideró pertinente, entre otros el vehículo del actor marca Volkswagen , matricula KO .... JP y que se dice utilizado por este , y por tanto difícilmente puede haber sido desposeído del vehículo en el domicilio y garaje familiar , cuando siete días antes se había dictado una orden de alejamiento. La apelante , afirma que no consta acreditada en modo alguno la existencia de otro vehículo, queriendo así desvirtuar la relación fáctica mantenida de contrario, cuando consta de la documental aportada su existencia, así como el hecho de habérselo llevado consigo el día de la adopción de la medida cautelar, y como este lo ha tenido en su poder siendo entregado para su destrucción el 28 de noviembre del 2015, casi un año después de los hechos expuesto .

Todo lo cual nos lleva a modo de resume a estimar por esta Sala totalmente correcta la valoración de las pruebas efectuadas por el juzgador a quo, concluyendo la falta de prueba por parte del actor de la posesión del referido vehículo frente a la actividad probatoria de la actora , justificando la posesión del citado vehículo con anterioridad asi como en el momento de despojo alegado 30 de diciembre del 2014, para llevar y recoger a las hijas de la pareja y para cualquier desplazamiento que necesitasen , y en definitiva en atención a las necesidades familiares ni consta acreditado acto perturbatorio alguno que resulte válido para impetrar la protección posesoria, por lo que en consecuencia con lo expuesto pues, este primer motivo ha de ser rechazado

CUARTO.- Se alega por el recurrente en tercer lugar la falta de interés legítimo en la demandada para oponerse a la entrega del vehículo, actuando únicamente por rencor tras la ruptura de la pareja, afirmación que no pasa de ser una mera manifestación unilateral, sin ningún reprendo probatorio y que a mayor abundamiento queda desvirtuado por todo cuanto consta en las actuaciones y lo razonado en esta resolución y que además no puede ser objeto de examen en esta segunda instancia al ser una alegación novedosa , introducida en la alzada , argumento revocatorio que ha de ser desestimado .Como recuerda la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 23/2016, de 3 de febrero, conforme al art. 412 LEC, una vez se haya establecido lo que sea objeto del procedimiento en la demanda y la contestación, las partes no podrán alterarlo posteriormente. Prohibición de la mutación de la pretensión ( mutatio libelli ) que tiene como fundamento histórico la proscripción de la indefensión ( sentencias de esta Sala de 26 de diciembre de 1997 y 12 de marzo de 2008 ). El demandado sólo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones que aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( art. 286 de la propia LEC, las precisiones en la audiencia previa del artículo 426 en relación, precisamente, con el artículo 412.2, y la reconvención (artículo 406). Sólo conociendo los términos de la pretensión, que pueden precisarse en la forma citada, pero no modificarse, podrán ser discutidos por el demandado, articulando medios de prueba dirigidos a tal fin. Esta prohibición de cambio de demanda es uno de los efectos de la litispendencia en sentido amplio, como estado procesal; y la apreciación de que se vulnera este principio de la mutatio libelli supone que no puede tacharse de incongruente la sentencia que no resuelve sobre los hechos o pretensiones nuevos indebidamente introducidos en el proceso en momento extemporáneo ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2002, 22 de mayo de 2003, 3 de febrero de 2004, 21 de octubre de 2005, 23 de octubre de 2006, 146/2011, de 9 de marzo, y 44/2014, de 18 de febrero; y del Tribunal Constitucional 182/2000 y 187/2000, ambas de 10 de julio; 93/2002, de 23 de abril; y 126/2011, de 18 de julio).

A su vez, el mismo Tribunal viene reiteradamente (por todas, sentencia de esta Sala 718/2014, de 18 de diciembre ), la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la segunda instancia es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC. Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta.

La razón de dicha prohibición reside en la idea de que el Tribunal de segunda instancia, en virtud del recurso, conoce en su integridad del proceso, pero no constituye ni un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones diferentes o distintas de las planteadas en primera instancia, y desde luego de admitirse las alegaciones que realiza el demandados en esta alzada, se estaría provocando una situación de indefensión al actor, que ante unos argumentos nuevos, distintos y desconocidos, que no se realizan en el periodo de alegaciones, es decir, en el momento procesal oportuno, se encontraría impedido para proponer y practicar pruebas que, de un modo efectivo, desvirtuasen las citadas alegaciones. En definitiva, lo que se pretende evitar es que pueda configurarse una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito, y más concretamente de la finalización del periodo alegatorio, SSTS de 2-6-48 , 24-4-51 , 10-12-62 , 20-3-82 , 17-2-92 , 7-6-02 ).

Por tanto este argumento por tanto ha de ser desestimado sin mayor argumentación . A mayor abundamiento y en lo referente a la alegada falta de interés en modo alguno consta acreditada bastando para ello , poner de manifiesto la documental aportada en el escrito de contestación a la demanda , consistente en la contestación al burofax remitido por la defensa del demandante , como la hoy demandada , ante la queja del actor y su imposibilidad de hacer frente a los gastos devengados del vehículo, la Sra. Amalia mostraba su disposición ha hacer frente al pago del sello del vehículo , así como al seguro, ante lo cual, el actor procedió a dar de baja provisional el vehículo. Y en lo relativo a los móviles de rencor , basta traer a colación , sin que ello suponga en modo alguno prejuzgar, los hechos de gravedad que concurren en la ruptura de la relaciones de la pareja , objeto de investigación en las diligencias penales cuya copia aparece en estas actuaciones asi como los informes psicosociales realizados por el Equipo adscrito al Juzgado de Violencia .

En cuanto la alegación cuarta contenida en el recurso, relativa a su disconformidad con la remisión a la jurisdicción especializada de familia la resolución de la cuestión relativa al vehículo ahora planteada , Jurisdicción que expresamente rechazó , ha de ser igualmente desestimada. Basta la lectura de la sentencia para constatar como no es cierto que el Juez de Instancia , invite a la resolución de la cuestión debatida en el marco de la Jurisdicción especializada, lo único que hace el juzgador es precisar como estando en un proceso sobre tutela sumaria de la posesión y no acreditada la concurrencia de la posesión o la simple tenencia del objeto por el demandante , ' producida la ruptura , deberá ser en el procedimiento adecuado donde las partes diriman el mejor derecho de cada cual pero por lo que a nuestra acción se refiere no puede acogerse la existencia de perturbación posesoria alguna ' .

En consecuencia con lo expuesto, y dando además por reproducidos los demás argumentos esgrimidos en la resolución impugnada, a los que nos remitimos a fin de evitar repeticiones innecesarias, procede la desestimación del recurso de apelación y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida

QUINTO.- El apelante , como petición subsidiaria, y para el supuesto de desestimación de la pretensión principal que interesaba la revocación integra de la demanda con estimación de la tutela posesoria pretendida, solicita la revocación en cuanto a costas , interesando no se le impongan las causadas en la instancia, pretensión subsidiaria que solo por su falta de motivación , ha de ser desestimada, pues ninguna alegación ni razonamiento se efectúa sobre las que basa su pretensión revocatoria en cuanto a costas, limitándose a realizar la pretensión en el suplico , sin dar cumplimiento a las prescripciones legales sobre interposición de recurso.

De cualquier forma la confirmación de la sentencia recurrida lleva consigo mantener lo que dispone sobre las costas de la primera instancia, ya que, al haberse desestimado la demanda y no apreciarse serias dudas de hecho o de derecho, es procedente, como bien dice el Juez, la imposición de las mismas a la parte actora, ya que el artículo 394.1 de la LEC, que consagra en la materia el principio objetivo del vencimiento, establece que se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.



SEXTO.-.- Que al desestimarse el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de esta alzada se impondrán a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales y demas de general y pertinente aplicación ,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la Procuradora la Procuradora Doña Esther Jiménez Millán , en nombre y representación de DON Jose Pedro , contra la sentencia dictada en fecha 20 de junio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Fuengirola , en los Autos Civiles de Juicio Verbal Sumario sobre tutela posesoria por despojo nº 1660 /15, y en su consecuencia se confirma íntegramente la sentencia, imponiendo expresamente al recurrente las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.