Sentencia CIVIL Nº 688/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 890/2018 de 17 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-08/012207
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2008/0012207
Recurso apelación modificación medidas definitivas LEC 2000 / Bhbt.n.al.ap.2L 890/2018 - I
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Barakaldo /
Barakaldoko Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia (Familia)
Autos de Modificación medidas definitivas 77/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Laureano
Procurador/a/ Prokuradorea:AMALIA RODRIGUEZ ZUÑIGA
Abogado/a / Abokatua: AINTZANE RIANCHO BLANCO
Recurrido/a / Errekurritua: Eufrasia y MINISTERIO FISCAL . .
Procurador/a / Prokuradorea: MARTA MARTINEZ PEREZ
Abogado/a/ Abokatua: ANA ISABEL GARCIA GARCIA
S E N T E N C I A N.º 688/2018
ILTMAS. SRAS.
D.ª REYES CASTRESANA GARCIA
D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
En BILBAO (BIZKAIA), a diecisiete de octubre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Iltmas. Sras. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas
77/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Barakaldo, a instancia de D. Laureano apelante
- demandante, representado por la procuradora Sra. AMALIA RODRIGUEZ ZUÑIGA y defendido por la
letrada Sra. AINTZANE RIANCHO BLANCO, contra Dª. Eufrasia apelada-demandada, representada por la
procuradora Sra. MARTA MARTINEZ PEREZ y defendida por la letrada D.ª ANA ISABEL GARCIA GARCIA
y el MINISTERIO FISCAL que se opone al recurso; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 2 de febrero de 2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia de fecha 2 de febrero de 2018 es del tenor literal siguiente: 'FALLO Que desestimando íntegramente la demanda formulada por DON Laureano contra, DOÑA Eufrasia declaro no haber lugar a la modificación pretendida , y todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el Juzgado de 1ª Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 890/18 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.-1. - El demandante D. Laureano formula recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que desestima su pretensión de reducción de la cuantía de alimentos a favor de la hija del matrimonio contraído con la demandada Dña. Eufrasia , llamada Felicisima , que se encuentra realizando estudios de ingeniería aeroespacial en la Universidad de León, a la cantidad de 100 euros mensuales frente a la acordada de 600 euros mensuales en convenio regulador de 30 de octubre de 2008, aprobado por sentencia de divorcio de 5 de diciembre de 2008 , y la extinción de la pensión compensatoria fijada en 150 euros cuando no trabaje la Sra. Eufrasia , en base a la alegación de que ha venido a peor fortuna, ya que sus ingresos económicos derivados de su actividad como autónomo son muy inferiores a los que se tuvieron en cuenta para fijar la pensión de alimentos y la pensión compensatoria cuando trabajada por cuenta ajena Sarkevi SL.

La Magistrada de familia, tras exponer la doctrina jurisprudencial sobre la modificación de las medidas referentes a las pensiones alimenticia y compensatoria en la que es necesario que la variación sustancial se acredite fehacientemente por el obligado al pago, teniendo la carga probatoria de ello, y examinar la prueba documental propuesta por el Sr. Laureano consistente únicamente en la liquidación del IVA de 18 /1/2017, de cinco facturas, recibos de autónomos, extractos bancarios y de seguro, concluye que nada acreditan sobre cuál eran sus ingresos reales en 2008 ni tampoco los que percibe en la actualidad, lo que podía haber demostrado a través de las declaraciones del IRPF o contabilidad el negocio que regenta, por lo que no se tiene por demostrado que los ingresos del Sr. Laureano hayan disminuido. En resumen, no ha quedado acreditado que la situación económica del demandante sea más gravosa que la existente en el año 2008.

2.- D. Laureano funda su recurso de apelación en una errónea apreciación de la prueba, alegando que no existe duda alguna sobre el notable cambio que se ha producido entre el día que se pactó el convenio regulador, cuando trabajaba por cuenta ajena para la empresa Sarkevi SL percibiendo 2.180 euros mensuales más pagas extraordinarios, y la actualidad, tras ser despedido en noviembre de 2012, trabajando como autónomo, teniendo unos ingresos inestables que oscilan entre 400 y 450 euros, debiendo abonar 267,03 euros por autónomos, 24,56 euros por seguro obligatorio y 131,08 euros por cuotas de préstamos personales, además de las pensión de alimentos actualizada de 664,14 euros y la pensión compensatoria actualizada de 166,07 euros y teniendo una deuda por impago de pensiones de 23.654,99 euros, para, a continuación, efectuar apreciaciones sobre la prueba documental traída autos a su instancia, que entiende acreditativa de la peor fortuna del apelante.

Asimismo impugna la cuantificación de los gastos de la hija común que en absoluto ascienden a 1.328 euros mensuales, dado que siempre ha sido becaria y la vivienda donde reside cerca de la Universidad es de un familiar, y defiende que ha desaparecido el desequilibrio económico del art. 97 del Código Civil puesto que la demandada es una persona joven, que está incursa en el mercado laboral, y que no tiene que hacerse cargo de la hija común puesto que ya mayor de edad se ha ido a estudiar a León.

3.-La apelada Dña. Eufrasia se opone al recurso de apelación formulado de contrario, al considerar que no ha acreditado los ingresos que percibe ahora el apelante ni que su situación económica sea más gravosa que la existente en el año 2008. Alega que la parte apelante se limita a reiterar los datos económicos que plasmó en su demanda, obviando la presentación de prueba suficiente que acredite y permita al juzgador confrontar dos situaciones de hecho diferenciadas en el año 2008 y 2017, y siendo que ninguna prueba ha aportado para acreditar que en el año 2008 sus ingresos ascendían a la cantidad de 2.180 euros ni cuáles son realmente sus actuales ingresos, cuando por Norma Foral está obligado a presentar la declaración del IRPF, independientemente del volumen de ingresos obtenidos por el desarrollo de actividades económicas.

Denuncia que incluso existen indicios de que los ingresos del recurrente son superiores a los alegados, no solo por la cantidad percibida de 21.287,75 euros por cobro de indemnización laboral en el año 2014 sino también por los movimientos de la cuenta bancaria de Kutxabank, donde se constatan ingresos en enero y febrero de 2016 de 2.840 euros y otro ingreso el 31 de marzo de 2006 de 1.100 euros Termina manifestado que la demanda de modificación insta la reducción de la pensión de alimentos de la hija Felicisima y la extinción de la pensión compensatoria por disminución de la capacidad económica del alimentante, pero en ningún caso por menor necesidad de la alimentista ni por la desaparición del desequilibrio por la ruptura matrimonial.



SEGUNDO.-1.-La modificación de las medidas derivada de los procesos matrimoniales contemplada en los artículos 90 y 91 del CC , exige, en primer lugar, practicar un análisis comparativo de los factores que presidieron la adopción de las medidas cuya modificación se postula en relación con los existentes en el momento de instar su variación. En segundo lugar, si dicho juicio comparativo resulta positivo y se aprecia una alteración de tales factores, se debe examinar: a) Que los hechos en los que se base se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas; b) Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida; c) Que el cambio de circunstancias sea permanente o, al menos, que no obedezca a una situación transitoria; d) Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite en forma el cambio de circunstancias.

2.- En este sentido y en aras a la solución de la controversia generada en esta apelación, hemos de tener en cuenta, respecto de las reglas de la carga probatoria, que incumbe, a la parte que pretende tal modificación de medidas, la prueba de esa alteración con las notas y presupuestos que hemos comentado, teniendo en cuenta que en dicha acreditación los Tribunales se muestran especialmente exigentes, ya que este procedimiento no tiene como objetivo una revisión de lo ya resuelto, sino más acertadamente la búsqueda de una acomodación y equilibrio de las medidas económicas a la realidad de la nueva situación existente.

3.- Es lo cierto que el conjunto de la prueba practicada, valorada en los términos en que se pronuncia la Magistrada de familia , no permite sustentar con éxito ese cambio de circunstancias que se alega, máxime cuando esa alteración sustancial de las mismas, presupuesto básico de la acción ejercitada, ha de reunir como antes decíamos, las notas y exigencias que proclama la doctrina jurisprudencial, imponiéndose al respecto una aplicación e interpretación restrictiva por los Tribunales.

El apelante Sr. Laureano , como hemos dicho, ejerce actualmente actividad como autónomo, habiendo aportado documental sobre una liquidación de IVA y gastos de autónomos y seguros y cinco facturas por él elaboradas que dice demostrativas de sus ingresos, pero sin que haya desplegado ninguna otro prueba documental o incluso pericial acreditativa de los reales ingresos que percibe por su actividad laboral y todo ello en relación con los ingresos obrantes en su cuenta bancaria de Kutxabank que no son coincidentes con las manifestaciones vertidas por el apelante.

Ni siquiera ha demostrado los ingresos y la situación económica que tenía en el año 2008 cuando firmó el convenio regulador de 30 de octubre de 2008, que establecía como pensión de alimentos a favor de la hija 600 euros y una pensión compensatoria de 150 euros La presente demanda de modificación de medidas para reducir la pensión de alimentos a favor de la hija en común y extinguir la pensión compensatoria, se formula el 26 de enero de 2017, aportando la prueba documental que ha sido correctamente analizada en la sentencia recurrida, prueba insuficiente a los fines pretendidos en este proceso de modificación de pensión de alimentos y pensión compensatoria establecida de mutuo acuerdo por ambos progenitores.

Pudo y debió traer a autos elementos probatorios que hubieran reflejado datos objetivos e informes independientes de carácter comercial y contable, y referidos a los últimos años, a los efectos de depurar los ingresos que obtiene el Sr. Laureano tanto en el año 2008 como en el año 2016/17 4.- Rechazamos los argumentos introducidos de forma novedosa en esta segunda instancia, para justificar la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos por necesidades de la alimentista y extinción de pensión compensatoria por desaparición del desequilibrio existente a la ruptura matrimonial.

Elartículo 456 de la Ley de enjuiciamiento civiles claro al limitar el ámbito del recurso de apelación a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia.

Lo explica con claridad laAudiencia Provincial de Murcia sección 5ª en Sentencia de 3 de septiembre de 2007 : La segunda instancia, a pesar de su carácter plenamente revisorio de los hechos y del derecho derivado de su carácter de recurso ordinario, no supone un nuevo juicio ni autoriza a la Audiencia Provincial a resolver cuestiones o excepciones distintas de las ya planteadas en legal forma y en los momentos procesales oportunos en primera instancia, por lo que no pueden ser examinadas cuestiones nuevas, salvo aquellas que puedan ser apreciadas de oficio por el tribunal, ya que de lo contrario se vulneraría el derecho de defensa de la parte contraria, pues la misma no podría alegar ni probar sobre las cuestiones extemporáneamente planteadas, y vulneraría los principios de igualdad de parte, preclusión, contradicción y dispositivo. En consecuencia no es factible a las partes alterar los términos del debate en el recurso de apelación, planteando cuestiones nuevas, introduciendo en el escrito de recurso argumentos no articulados en la primera instancia que alteren sustancialmente la causa de pedir, o de oposición a los pedimentos de la parte actora y sobre los que es evidente no habrá podido pronunciarse el Juzgado 'a quo' ni acerca de las cuales nada habrá podido alegar ni probar en consecuencia la contraparte con quiebra en caso contrario de los principios de contradicción e igualdad de las partes en el proceso y sobre todo con infracción de las exigencias derivadas delartículo 24 CEy así lo señala una doctrina jurisprudencial reiterada uniforme y abundante ( SSTS y entre otras como la de fechas 2 de abril de 1962 , 15 de abrily14 de octubre de 1991 , 3 de abril de 199310 de diciembre de 2003 , como más reciente laSTS de 9 de mayo de 2005 )'.

Es decir, elámbito del recursono puede superar o ser más amplio que el de las actuaciones que lo motivaron, de modo que resulta prohibida la posibilidad de formalizar nuevas pretensiones o motivos de oposición por las partes.

5.- Por todo ello, la Sala no puede sino compartir el criterio de la Magistrada a quo debiendo confirmar así la sentencia recurrida y desestimar el recurso de apelación.



TERCERO.- Al desestimarse el recurso de apelación las costas procesales causadas en esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante, de conformidad con el artículo 398.1º de la LEC .



CUARTO -. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Laureano , representado por la Procuradora Dña. Amalia Rodriguez Zuñiga, contra la sentencia dictada el 2 de febrero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Barakaldo , en autos de Modificación de Medidas nº 77/17, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma , con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del T.S., si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del T.S. por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0890 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Magistrada Ponente el día 25 de octubre de 2018, de lo que yo la Letrada de la Admón de Justicia certifico.