Sentencia CIVIL Nº 688/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 205/2018 de 08 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00688/2019
Modelo: N10250
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
-
Teléfono: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 05
N.I.G. 06036 41 1 2017 0000163
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000205 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CASTUERA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000062 /2017
Recurrente: Diego
Procurador: CESAR AUGUSTO GARCIA REBOLLO
Abogado: LUIS SALOMON ELA AYACABA
Recurrido: CAJA RURAL DE ALMENDRALEJO
Procurador: MODESTA SANCHEZ TENA
Abogado: FERNANDO GOMEZ BLANCO
S E N T E N C I A Nº 688/2019
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
D. ISIDORO SANCHEZ UGENA
D. FERNANDO PAUMARD COLLADO
D. JUAN MANUEL CABRERA LOPEZ
En BADAJOZ, a ocho de octubre de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de BADAJOZ, los Autos
de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000062 /2017, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION
N.2 de CASTUERA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION (LECN) 0000205 /2018,
en los que aparece como parte apelante, Diego , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a.
CESAR AUGUSTO GARCIA REBOLLO, asistido por el Abogado D. LUIS SALOMON ELA AYACABA, y como

parte apelada, CAJA RURAL DE ALMENDRALEJO, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a.
MODESTA SANCHEZ TENA, asistido por el Abogado D. FERNANDO GOMEZ BLANCO, sobre , siendo el
Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./ Dª FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia DE Castuera nº 2, por el mismo se dictó sentencia con fecha 12-12-17 , cuya parte dispositiva dice: FALLO: ' QUE DEBO DE ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE LA demanda interpuesta por el Procurador Don Augusto García Rebollo y, en su consecuencia, debo declara y declaro nula la cláusula SEXTA del Préstamo Hipotecario por intereses de demora, tal y como resulta redactada en el contrato de préstamo y posterior modificación fijándola en un 18%, y la cláusula SEXTA BIS relativas a la resolución anticipada, desde el momento que prevé una resolución anticipada por el impago de ' cualquiera de las obligaciones asumidas en la presente escritura'

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Diego se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria para su oposición o impugnación y verificado se remitieron los autos a este Tribunal con emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala que fue seguido por sus trámites.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos , siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO PAUMARD COLLADO .

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante -D. Diego - recurre la Sentencia de instancia aduciendo la nulidad de la cláusula que establece, como índice de referencia, para determinar la variabilidad del tipo de interés nominal ordinario anual, en el contrato de préstamo que vincula a las partes, de fecha 30/3/2006, el IRPH-entidades; nulidad que el actor argumentos en base a la supuesta falta de información prestada respecto de las características reales de ese índice y su repercusión en el coste del crédito. Esa ausencia de información supone, además, según, el apelante, que el consentimiento del actor estaba viciado ya desde el mismo momento de la firma del contrato, en base a la concurrencia de error excusable y esencial. Y, en fin, alegaba, igualmente, que la cláusula controvertida no supera el doble control de transparencia.



SEGUNDO.- Nuevamente se plantea ante este Tribunal, la problemática del carácter abusivo o no y, por tanto, la nulidad de la cláusula IRPH-Entidades.

Se trata de una cuestión sobre la que esta Sala ya se ha pronunciado en varias ocasiones precedentes a las que obviamente, hemos de remitirnos de nuevo aquí, en respeto al principio de congruencia.

En efecto, ya en nuestras Sentencias nº 13/2017 de 18 de enero; 307/2016 de 13 de octubre y Sentencia nº 292/2916de 30 de septiembre, R.A. 220/2016, que aborda un caso en todo semejante al actual, donde el prestatario atacaba la cláusula de IRPH, con los mismos argumentos que el actual demandante, DECIAMOS, en sus fundamentos de derecho 1,2º,3º,4º,5º,6º,7º,8º y 9º: 'El recurso que se examina sólo puede prosperar en parte, concretamente para dar acogida al último de los motivos de apelación, referido a los intereses moratorios de la cantidad que debe devolver la demandada.

Así en cuanto al primero de ellos -nulidad por abusiva y ausencia de transparencia del tipo de interés de referencia IRPH, en cuanto a la condición general de la contratación-, la parte recurrente-actora en el procedimiento interesaba la nulidad del índice de referencia IRPH- entidades por falta de transparencia, al entender que: 1) Se trata de un índice opaco y poco claro; 2) el apelante no fue informado de cómo se obtenía el IRPH, ni de la posibilidad de las Entidades bancarias de influir en su resultado; por tanto, no pudo tener una comprensión real del índice que se le iba a aplicar; 3) no se le dio información documental precontractual, ni se le informó de otras formas de financiación, ni se le hicieron simulaciones de la cuota resultante con la aplicación de otros índices de referencia, ni se le informó de la existencia de otros tipos de índices.

También, solicitaba la nulidad de ésa cláusula por error o vicio de consentimiento, pues de haber sabido cómo se calculaba el IRPH y la diferencia entre éste y otros índices de referencia no hubiera suscrito el préstamo hipotecario en esas condiciones.

Como es sabido, existen dos premisas fundamentales para poder entrar a valorar si una cláusula de un contrato es abusiva o no al amparo de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC): 1ª) que el contrato haya sido suscrito entre un profesional y un consumidor; 2ª) que estemos ante una condición general de la contratación (C.G.C.).

Respecto al primero de los puntos, el art. 3 del TRLCGC contiene una definición legal, según la cual 'a los efectos de dicha Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'; esto es, 'que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros' ( SAP Barcelona, Sección 15ª, 26/1/2012).

En el supuesto examinado, siendo el actor una persona física y habiendo adquirido el préstamo hipotecario objeto de litigio para la adquisición de vivienda habitual por tanto, para un fin privado y no para el desempeño de ninguna actividad empresarial tiene la consideración de consumidores a los efectos del Art.

3 de la LCGC.

En cuanto al segundo elemento, el apartado 1 del art. 1 de LCGC define a las condiciones generales de la contratación como aquellas 'cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión, y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos'.

Tal precepto ha sido desarrollado por la STS de 9/5/2013, en cuyos fundamentos jurídicos 137 y 138, establece un elenco de cuáles son los presupuestos que deben concurrir para que una cláusula tenga la consideración de condición general de la contratación: a) contractualidad; su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión; b) predisposición; no es fruto de un consenso alcanzado después de una fase de tratos previos; c) imposición; su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes; el bien o servicio que es objeto del contrato no puede obtenerse sino mediante el acatamiento a la inclusión de la cláusula; d) generalidad; las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos.

Para que una cláusula contractual sea calificada como C.G.C. resulta irrelevante la autoría material, la apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias; y que el adherente sea un profesional o un consumidor, pues las c.g.c. se pueden dar tanto en las relaciones entre profesionales entre sí como de éstos con consumidores.

Esa doctrina ha sido ratificada por sentencia del Pleno del T.S. de 8/9/2014; 24 y 25/3/2015; y 29/4/2015.

Encontrándonos ya en la cláusula IRPH, la misma tiene el carácter de contractual y si bien es cierto que es un índice oficial, pues se fija por el Banco de España y se publica en el BOE, su inclusión en los contratos de préstamo hipotecario con consumidores no es obligatoria pues no viene impuesta por ninguna normativa legal, sino que es un índice de referencia que voluntariamente decidían aplicar algunas Cajas de Ahorros, a la hora de conceder financiación, lo cual nada se puede reprochar pues ello no obedece más que a la libertad de fijar precios, propio de una economía de mercado. Es, además, una cláusula llamada a incorporarse a una multitud de contratos y son unilateralmente preredactadas por la Entidad bancaria; y por todo ello es una C.G.C.

La cláusula IRPH forma parte del precio y de las condiciones económicas que le ofrece el Banco al cliente para concederle la financiación requerida a modo de oferta irrevocable, lo que significa que estamos ante una cláusula impuesta, pudiendo, pues, entrarse en el control de su posible abusividad.

Se plantea, entonces, el tema del control de las CGC sobre el objeto principal del contrato. Hasta la STS 9/5/2013, se suscitaba la duda de si una condición general afectante al precio podía o no calificarse como abusiva por falta de reciprocidad de prestaciones (control de contenido) la mencionada sentencia de nueve de mayo señala, en sus fundamentos de derecho 184 a 190, que, si es una CGC que no afecta al precio, se puede someter al control de abusividad, tanto por su contenido, esto es, si existe o no un desequilibrio de prestaciones o de derecho y obligaciones entre las partes, un control de transparencia (desde el punto de vista gramatical, es decir, si la cláusula es oscura, incomprensible u opaca) y un control de incorporación (esto es, si el cliente sabía de la existencia de ésa cláusula y de sus efectos).

En cambio, si es una CGC que afecte al precio, esto es, al elemento esencial del contrato, no se puede someter al control de contenido, pero sí al control de transparencia y al de incorporación, siempre que se trate de un consumidor. En caso contrario, el control se quedará en el primer nivel, esto es, en el control de transparencia, pero no en el de incorporación.

Y es que el 19º considerando de la Directora 93/13 indica que, a los efectos de la misma, la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describen el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación, que, en la apreciación del carácter abusivo de otras cláusulas, podrán tenerse en cuenta, no obstante, el objeto principal del contrato y la relación calidad/precio.

Por ello, la Directiva 93/13 dispone en su artículo 4.2 que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, de un lado, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otro, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

Para enjuiciar si una cláusula se refiere al objeto principal del contrato o van referidas a la definición del objeto principal, hay que estar a la relación objetiva entre el objeto principal del contrato y la cláusula. Por ello, todo lo que se refiera al precio en un contrato oneroso, debe entenderse incluido en la excepción al control de abusividad previsto en la Directiva, pues inciden en la decisión de comportamiento económico del consumidor y es importante para éste. Las cláusulas por las que se estipulan el método de cálculo o las modalidades de modificación del precio entran dentro del ámbito de aplicación de la Directiva.

En este contexto, fundamento de derecho nº 188 de STS. 9-5-2013, la literalidad de Directiva 93/13/ C.E.E. 'las cláusulas que describan el objeto principal del contrato' y 'a las definición del objeto principal del contrato', sin distinguir entre elementos esenciales y no esenciales del tipo de contrato en abstracto, sino a si son descriptivas o definidoras del objeto principal del contrato concreto en el que se incluyen o por el contrario afectan al método de cálculo o modalidades de modificación del precio.

En el supuesto de autos, las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario. Definen el objeto principal del contrato. En relación a ella, la cláusula IRPH cumple una función de método de cálculo o de modificación del mismo.

Pues bien, en la medida en que el IRPH ENTIDADES (índice de referencia principal) y el IRPH CAJAS (índice sustitutivo) forman parte del precio y por tanto del elemento esencial del contrato, no es posible someterlos al control judicial de abusividad en cuanto a su contenido, debiendo prevalecer el principio de libertad de precios que rige en toda economía de mercado y de liberalización de intereses, al estar ante un contrato oneroso, bilateral, que genera obligaciones recíprocas para ambas partes. Por este motivo, procede rechazar el argumento relativo al posible desequilibrio de prestaciones que genera el IRPH por la capacidad de su influencia en su resultado que tiene una de las partes y no la otra. No es posible, en fin, someterlo a un control de contenido pues forma parte del precio ( SS.TS. 9-5-2013; A.P. San Sebastián, 24/4/2015; 10/7/2015).

En cuanto al control de oficio de transparencia (art. 5.5 LCGC: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez; art. 7 LCGC: no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones: a) las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato; b) las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles. Superado ése primer nivel gramatical y literal, se ha de determinar cómo se incorporó la cláusula al contrato, esto es, qué información se le dio al cliente de forma previa y en el mismo momento de la contratación de su existencia y contenido, para alcanzar la convicción de si aquél era o no consciente de las consecuencias jurídicas y económicas que comportaba la inclusión de tal cláusula.

La cláusula que establece el IRPH Cajas como índice de referencia lo define como 'tipo medio oficial de los préstamos hipotecarios a más de tres años de Cajas de Ahorros'; lo mismo cabe decir del IRPH Entidades.

Dicha cláusula, gramaticalmente hablando ( STS de 8/9/2014) es clara y comprensible pues concreta cuál es el tipo de interés nominal que se tomará como referencia, que es un índice oficial y que se publica en el BOE, por lo que está a disposición del cliente. Por tanto, se cumple el primer nivel de transparencia del Art. 80.1 Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios.

Pero, ¿cómo se incorporó esa cláusula al contrato; fue el cliente informado de su existencia y de sus efectos jurídicos y económicos?.

Como dice la STS 9/5/2013 (F.Dº 215) a) que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación de condiciones generales a los contratos, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente; b) que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.

Pues bien, de los documentos obrantes en autos y sobre todo de la Escritura de subrogación en el préstamo hipotecario, -originariamente otorgado a 'Joca Inmo, SA', en 8/10/2007- firmada el 8/1/2010 se puede concluir que sí se informó al cliente de cuál era el índice o tipo de referencia que se iba a aplicar y del porcentaje adicional. Así aparece en el Expositivo de la dicha Escritura, donde consta como el capital que le iban a prestar; período de amortización y el interés remuneratorio que tendría que asumir como contraprestación por la concesión de ese préstamo, con cita expresa del tipo o índice de referencia vigente para los préstamos acogidos al R.D. 801/2005. Pero no es creíble que el actor acudiera directamente a la Notaría sin saber las condiciones esenciales del préstamo, como más importe el precio que tenía que pagar, el cual se calcularía a partir de un índice de referencia más un diferencial. El notario recoge también expresamente que el comprador subrogado declara conocer las condiciones de la hipoteca en que se subroga y por tanto, el tipo o índice de referencia.

En cualquier caso, es lo cierto que, en la mayoría de los supuestos, la cláusula suelo, pese a ser lícita, ha sido declarada nula por los Tribunales en la mayoría de los casos por que el cliente contrataba un préstamo a interés variable cuando de repente y de forma sorpresiva, se convertía en un interés fijo, sin haber sido informado de ello. Pero en la cláusula IRPH es distinto, pues el préstamo sigue siendo a interés variable y lo único que cambia es el índice que se toma como referencia, pero no hay variación alguna entre las condiciones ofertadas y las firmadas, sin que el hecho de que los tipos de referencia hayan tenido distinta variación, sea motivo suficiente para declarar la nulidad del IRPH.

El apelante sabía que estaba contratando un préstamo hipotecario a interés variable y como tal, sometido a un cierto riesgo ante la variabilidad y volatidad del mismo y que ese interés se calcularía tomando como referencia un índice oficial (el IRPH), publicado en el BOE, más el diferencial pactado, y si quería podía consultar la diferencia entre índices.

Por tanto, se cumple el segundo nivel de transparencia que es el control de incorporación.

Procede, pues declarar la validez de la cláusula IRPH a la luz, tanto de la LCGC y del TRLDCU ( SS.AP Pontevedra, 3/6/2016; San Sebastián, 24/4/2015; Zaragoza, 29/4/2015).

En cuanto a la manifestación del apelante de que, si hubiera sabido cómo se configuraba ese índice y de que era superior a otros índices de referencia, que no hubiera contratado el préstamo hipotecario en esas condiciones, ello es más propio de la acción de error o vicio de consentimiento, que de control de contenido.

Pues bien, como es sabido, no todo error conduce necesariamente a la anulabilidad del consentimiento prestado, sino únicamente cuando tal error haya sido relevante debiendo también valorar la conducta a la hora de evitar ese error. En cuanto a los requisitos y presupuestos necesarios que se deben dar para apreciar la existencia de error como vicio del consentimiento, aparecen en las SSTS. de 12/1/2015 y 20/1/2014,: hay error vicio cuando la voluntad del contratante se firma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. El respeto a la palabra dada (pacta sunt servanda) impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato.

Es necesario que la representación equivocada se muestre, para quién afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El artículo 1266 del C.C. dispone que el error ha de recaer sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo; sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del C.C.). El error ha de ser esencial - para invalidar el consentimiento-, ha de proyectarse sobre las cualidades, condiciones o sustancias del objeto o materia del contrato que hubieran sido la causa principal de la celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( SSTS. 8/4/2013).

El error ha de ser, además, excusable, esto es, no imputable a quién lo sufre, la jurisprudencia niega protección a quién, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege al otro contratante confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible la de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluidas las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o un experto y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de información adecuada no determina por sí la existencia de error vicio, pero sí permite presumirlo.

La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios al potencial cliente no profesional cuando promueva u oferte el producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que éste pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto y sólo se facilita en el momento mismo de la firma del documento contractual.

Aplicada esta doctrina al supuesto enjuiciado, cabe concluir que no se aprecia error alguno invalidante del consentimiento, pues de la prueba practicada se constata que el apelante conocía las condiciones económicas esenciales que le estaba ofreciendo el Banco para concederle la financiación necesaria, a través de la subrogación en el préstamo otorgado en el año 2007, a la Constructora/Promotora, para la compra de su vivienda, sabía que tenía que devolver el dinero en un determinado plazo y pagar por ello, como contraprestación, un interés variable que se calcularía tomando como referencia un índice oficial al que se le añadiría un diferencial; interés variable que, como tal, implicaba ciertos riesgos en cuanto a su posible volatilidad y variabilidad y diferente evolución respecto a otros índices.

Respecto de la alegación efectuada de que el cliente no sabía cómo se calcula el IRPH, ello no constituye un elemento invalidante del consentimiento. Al contrario, el Banco tiene que proporcionar al cliente aquella información que es relevante, necesaria y básica para comprender las condiciones esenciales del contrato, sin entrar en muchas profundidades, que podrían ocasionar el efecto contrario, de desinformar al cliente. Por tanto, en este caso, no se considera que el Banco hubiera incumplido su obligación de información al no explicarle cómo obtiene el Banco de España ese índice. Pero tampoco era obligación del Banco realizar una labor de asesoría para exponerle al cliente los diversos tipos o índices de referencia existentes (libor, EURIBOR, IRPH, etc.) y cómo se calcula cada uno de ellos.

Es más, llama la atención que el actor solicite la anulación del IRPH por tal motivo, cuando pide, de forma subsidiaria, que se sustituya por el EURIBOR, otro índice también oficial, que se publica en el BOE y cuyo cálculo es todavía más complejo que el IRPH.

Así mismo, para que el error invalide el consentimiento, el apelante tuvo que haber adoptado la diligencia necesaria para evitarlo. Habría bastado con que el apelante hubiera acudido al BOE, donde se publican los índices y la forma de su cálculo y para saber que el índice de referencia que se le iba a aplicar era el IRPH y no el EURIBOR y consulta en el BOE la diferencia entre ambos. Se designaba expresamente la normativa a que se acogía el préstamo.

En lo que respecta a la aplicación del IRPH Entidades, es un índice que sigue en vigor; es el índice que ha escogido la Ley 14/2013 para sustituir al IRPH Cajas, salvo que en el contrato no se hubiera pactado ningún otro índice sustitutivo.

El hecho de que el IRPH sea superior o inferior a otros índices y los efectos económicos de la aplicación de ésa cláusula, no influye en el hecho de que el consumidor hubiera prestado su consentimiento válidamente, pues siempre podría haber acudido a otra entidades bancarias para comparar otras fórmulas de financiación posible y escoger entre ellas la más adecuada.

En resumen, la pretensión del actor de nulidad, por abusiva, de una condición general, no puede derivarse del hecho de que el precio de una prestación determinada -el interés en un préstamo- sea más o menos caro, ya que el desequilibrio de que habla el TRLGDCU no se valora en términos económicos. Lo que, en esencia está interesando el demandante no es la nulidad de una cláusula que de forma sorprendente altera la perspectiva jurídica que el consumidor se había formado sobre el funcionamiento y posición económico- jurídica del contrato, que no sería en la práctica un préstamo a interés variable por el suelo y el techo, sino a tipo fijo por el suelo, sino que lo que se pretende es la nulidad de la cláusula que fija el precio. Es decir, se ataca el tipo de referencia, el precio del contrato, pero se le ataca en sí mismo, no porque su funcionamiento se vea alterado por una ulterior y diferente cláusula que haga que ese precio -que es, por esencia, variable, deje de serlo de forma sorprendente y perjudicial. Se le ataca por el supuesto deber de la prestamista de informar de la existencia de otros tipos de referencia distintos siempre inferiores al IRPH. Se le ataca, en fin, por ser opaco el modo en que se calcula el guarismo que finalmente resulta publicado en el BOE.

Pero el control de la abusividad del precio, como elemento esencial del contrato es imposible: en la medida en que el IRPH Cajas y el IRPH Entidades, forman parte del precio y por tanto del elemento esencial del contrato, no es posible someterlos al control judicial de abusividad en cuanto a su contenido (desequilibrio de prestaciones), debiendo prevalecer el principio de libertad de precio de toda economía de mercado.

Pero tampoco cabe observar ningún defecto en el control de inclusión, pues la cláusula es clara y expone adecuadamente la forma en que se calcula el IRPH, por remisión a la normativa reguladora.

Y en cuanto al control de incorporación, ya hemos visto que no existe error ni vicio alguno del consentimiento en el actor.'

TERCERO.- Aplicando esa doctrina al supuesto enjuiciado, procede la desestimación del recurso porque la repetida clausula, como se desprende de los razonamientos precedentes, supera el doble control de transparencia y no resulta pues abusivos. Por lo demás, tampoco cabe alegar error en el consentimiento como vicio de la voluntad, porque, en tal caso estaríamos ante una alegación de causa de anulabilidad del contrato y habría prescrito por el transcurso del plazo de cuatro años de que hablan los artículos 1265 y 1301 del Cc.



CUARTO.- Por otro lado, no cabe desconocer que el índice IRPH es uno de los seis índices de referencia oficiales legales que pueden ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios con tipos de interés variable; es decir, es un índice no contractual, sino legal u oficial, que se refiere al objeto principal del contrato- el precio-, de modo y manera que, cuando se especifica la definición completa del índice de referencia empleado y también las disposiciones de la normativa nacional pertinentes que determinan dicho índice, cabe considerar superado el control de transparencia, pues teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato-novación de 21 de junio de 2012-,cabe apreciar que el contrato exponía de manera transparente el método de cálculo del tipo de interés, de manera que un consumidor (como el hoy apelante, dedicado a la actividad empresarial ganadera) estaba en condiciones de valora, basándose en criterios inteligibles, las consecuencias economícas que se derivaban del contrato, habida cuenta el cumplimiento de las obligaciones de información que competían a la demandada. A mayor abundamiento, es quien el 'IRPH Entidades' es un índice que no depende exclusivamente de la hoy demandado y los datos que sirven de base al índice corresponden a un procedimiento matemático objetivo. Se adecuaba, por tanto, a las exigencias de la normativa aplicable en la materia ( orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de la condiciones financiera de los préstamos hipotecarios; vigente a la fecha de la firma del préstamo; hoy sustituida por la orden de 28 de octubre de 2011), por lo que, si la obligación pre prestamista, no es una obligación de asesoramiento, no le era exigible que hubiera ofrecido al prestatario diferentes índices de referencia oficiales, ni tampoco previsiones futuras de comportamiento, pues las previsiones económicas son siempre inciertas y determinadas variables, como los índices de referencia, son difíciles de prever.



QUINTO.- Finalmente, tampoco cabe olvidar que en el supuesto de autos existió una Novación el préstamo y una revisión, de mútuo acuerdo, de las condiciones financieras del préstamo inicial, lo que significa que el prestatario es plenamente consciente del contenido y alcance de tales condiciones financieras, por lo que no puede ahora tratar de aparentar que le fueron impuesto de manera sorpresiva y sin concierto previo, por la demandad, sino que precisamente, uno de los objetivos de la novación acordad en junio de 2012 fue la sustitución del índice de referencia por el IRPH Entidades.

Precisamente, la escritura pública de novación firmada el 21 de junio de 2012, se otorgó, para recoger una ampliación del capital inicial aprestado (en el contrato de préstamo de marzo de 2006) de 47.000 euros hasta 20.000 euros adicionales: así como para estipular una ampliación del plazo de duración del préstamo inicial, concedido en el año 2006, en 192 meses (o sea, se convino una ampliación de cuotas de amortización de 240 cuotas hasta 432 cuotas);y, en fin, se acordó, en esa novación la sustitución del Índice de Referencia para determinación del Tipo e Interés ordinario variable, Euribor 1 año + o,95 puntos porcentuales, por el índice IRPH-Entidades (tipo medio de los préstamos hipotecarios o más de 3 años para la adquisición de vivienda libre concedidos por Entidades de Crédito en la zona Euro) más 250 puntos.

Es decir, el documento público de novación firmado en junio de 2012, no puede dudarse que fue producto de una negociación individualizada, como se desprende de la apreciación de los diversos apartados del contrato de préstamo inicial a los que afectó.



SEXTO.- Plantea, finalmente, el Apelante en el recurso, por vez primera, como cuestión nueva, la posible nulidad, por abusividad, de la cláusula Quinta -'Gastos a cargo de la parte prestataria-' y de la cláusula Decimosexta -Cesión del Crédito, sin necesidad de notificación a la parte prestataria-; pero son cuestiones que ni se formularon en el procedimiento ordinario nº 231/2015, seguido en el mismo Juzgado de Primera Instancia de Castuera, -terminado con Sentencia de 29 de junio de 2016-,donde el actor demandaba la nulidad de la 'cláusula suelo ' de los mismos contratos de préstamo, de 30-3-2006 y de la Novación de 21/6/2012, sin extender su pretensión de declaración de nulidad de cláusulas abusivas a las referidas clausulas Quinta y Decimosexta, ni tampoco, en el Actual Procedimiento 62/2017, del que trae causa este recursos, el actor ejercitaba pretensión alguna contra tales clausulas; razones por las que no es posible ahora abordar esa problemática, por regir el principio de preclusión del At. 400 LEC y por la imposibilidad de plantear cuestiones nuevas en apelación.

SEPTIMO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas al apelante ( Art. 398.1 LEC).

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

' QUE DEBO DE ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE LA demanda interpuesta por el Procurador Don Augusto García Rebollo y, en su consecuencia, debo declara y declaro nula la cláusula SEXTA del Préstamo Hipotecario por intereses de demora, tal y como resulta redactada en el contrato de préstamo y posterior modificación fijándola en un 18%, y la cláusula SEXTA BIS relativas a la resolución anticipada, desde el momento que prevé una resolución anticipada por el impago de ' cualquiera de las obligaciones asumidas en la presente escritura'

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Diego se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria para su oposición o impugnación y verificado se remitieron los autos a este Tribunal con emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala que fue seguido por sus trámites.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos , siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO PAUMARD COLLADO .

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El apelante -D. Diego - recurre la Sentencia de instancia aduciendo la nulidad de la cláusula que establece, como índice de referencia, para determinar la variabilidad del tipo de interés nominal ordinario anual, en el contrato de préstamo que vincula a las partes, de fecha 30/3/2006, el IRPH-entidades; nulidad que el actor argumentos en base a la supuesta falta de información prestada respecto de las características reales de ese índice y su repercusión en el coste del crédito. Esa ausencia de información supone, además, según, el apelante, que el consentimiento del actor estaba viciado ya desde el mismo momento de la firma del contrato, en base a la concurrencia de error excusable y esencial. Y, en fin, alegaba, igualmente, que la cláusula controvertida no supera el doble control de transparencia.



SEGUNDO.- Nuevamente se plantea ante este Tribunal, la problemática del carácter abusivo o no y, por tanto, la nulidad de la cláusula IRPH-Entidades.

Se trata de una cuestión sobre la que esta Sala ya se ha pronunciado en varias ocasiones precedentes a las que obviamente, hemos de remitirnos de nuevo aquí, en respeto al principio de congruencia.

En efecto, ya en nuestras Sentencias nº 13/2017 de 18 de enero; 307/2016 de 13 de octubre y Sentencia nº 292/2916de 30 de septiembre, R.A. 220/2016, que aborda un caso en todo semejante al actual, donde el prestatario atacaba la cláusula de IRPH, con los mismos argumentos que el actual demandante, DECIAMOS, en sus fundamentos de derecho 1,2º,3º,4º,5º,6º,7º,8º y 9º: 'El recurso que se examina sólo puede prosperar en parte, concretamente para dar acogida al último de los motivos de apelación, referido a los intereses moratorios de la cantidad que debe devolver la demandada.

Así en cuanto al primero de ellos -nulidad por abusiva y ausencia de transparencia del tipo de interés de referencia IRPH, en cuanto a la condición general de la contratación-, la parte recurrente-actora en el procedimiento interesaba la nulidad del índice de referencia IRPH- entidades por falta de transparencia, al entender que: 1) Se trata de un índice opaco y poco claro; 2) el apelante no fue informado de cómo se obtenía el IRPH, ni de la posibilidad de las Entidades bancarias de influir en su resultado; por tanto, no pudo tener una comprensión real del índice que se le iba a aplicar; 3) no se le dio información documental precontractual, ni se le informó de otras formas de financiación, ni se le hicieron simulaciones de la cuota resultante con la aplicación de otros índices de referencia, ni se le informó de la existencia de otros tipos de índices.

También, solicitaba la nulidad de ésa cláusula por error o vicio de consentimiento, pues de haber sabido cómo se calculaba el IRPH y la diferencia entre éste y otros índices de referencia no hubiera suscrito el préstamo hipotecario en esas condiciones.

Como es sabido, existen dos premisas fundamentales para poder entrar a valorar si una cláusula de un contrato es abusiva o no al amparo de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC): 1ª) que el contrato haya sido suscrito entre un profesional y un consumidor; 2ª) que estemos ante una condición general de la contratación (C.G.C.).

Respecto al primero de los puntos, el art. 3 del TRLCGC contiene una definición legal, según la cual 'a los efectos de dicha Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'; esto es, 'que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros' ( SAP Barcelona, Sección 15ª, 26/1/2012).

En el supuesto examinado, siendo el actor una persona física y habiendo adquirido el préstamo hipotecario objeto de litigio para la adquisición de vivienda habitual por tanto, para un fin privado y no para el desempeño de ninguna actividad empresarial tiene la consideración de consumidores a los efectos del Art.

3 de la LCGC.

En cuanto al segundo elemento, el apartado 1 del art. 1 de LCGC define a las condiciones generales de la contratación como aquellas 'cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión, y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos'.

Tal precepto ha sido desarrollado por la STS de 9/5/2013, en cuyos fundamentos jurídicos 137 y 138, establece un elenco de cuáles son los presupuestos que deben concurrir para que una cláusula tenga la consideración de condición general de la contratación: a) contractualidad; su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión; b) predisposición; no es fruto de un consenso alcanzado después de una fase de tratos previos; c) imposición; su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes; el bien o servicio que es objeto del contrato no puede obtenerse sino mediante el acatamiento a la inclusión de la cláusula; d) generalidad; las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos.

Para que una cláusula contractual sea calificada como C.G.C. resulta irrelevante la autoría material, la apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias; y que el adherente sea un profesional o un consumidor, pues las c.g.c. se pueden dar tanto en las relaciones entre profesionales entre sí como de éstos con consumidores.

Esa doctrina ha sido ratificada por sentencia del Pleno del T.S. de 8/9/2014; 24 y 25/3/2015; y 29/4/2015.

Encontrándonos ya en la cláusula IRPH, la misma tiene el carácter de contractual y si bien es cierto que es un índice oficial, pues se fija por el Banco de España y se publica en el BOE, su inclusión en los contratos de préstamo hipotecario con consumidores no es obligatoria pues no viene impuesta por ninguna normativa legal, sino que es un índice de referencia que voluntariamente decidían aplicar algunas Cajas de Ahorros, a la hora de conceder financiación, lo cual nada se puede reprochar pues ello no obedece más que a la libertad de fijar precios, propio de una economía de mercado. Es, además, una cláusula llamada a incorporarse a una multitud de contratos y son unilateralmente preredactadas por la Entidad bancaria; y por todo ello es una C.G.C.

La cláusula IRPH forma parte del precio y de las condiciones económicas que le ofrece el Banco al cliente para concederle la financiación requerida a modo de oferta irrevocable, lo que significa que estamos ante una cláusula impuesta, pudiendo, pues, entrarse en el control de su posible abusividad.

Se plantea, entonces, el tema del control de las CGC sobre el objeto principal del contrato. Hasta la STS 9/5/2013, se suscitaba la duda de si una condición general afectante al precio podía o no calificarse como abusiva por falta de reciprocidad de prestaciones (control de contenido) la mencionada sentencia de nueve de mayo señala, en sus fundamentos de derecho 184 a 190, que, si es una CGC que no afecta al precio, se puede someter al control de abusividad, tanto por su contenido, esto es, si existe o no un desequilibrio de prestaciones o de derecho y obligaciones entre las partes, un control de transparencia (desde el punto de vista gramatical, es decir, si la cláusula es oscura, incomprensible u opaca) y un control de incorporación (esto es, si el cliente sabía de la existencia de ésa cláusula y de sus efectos).

En cambio, si es una CGC que afecte al precio, esto es, al elemento esencial del contrato, no se puede someter al control de contenido, pero sí al control de transparencia y al de incorporación, siempre que se trate de un consumidor. En caso contrario, el control se quedará en el primer nivel, esto es, en el control de transparencia, pero no en el de incorporación.

Y es que el 19º considerando de la Directora 93/13 indica que, a los efectos de la misma, la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describen el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación, que, en la apreciación del carácter abusivo de otras cláusulas, podrán tenerse en cuenta, no obstante, el objeto principal del contrato y la relación calidad/precio.

Por ello, la Directiva 93/13 dispone en su artículo 4.2 que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, de un lado, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otro, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

Para enjuiciar si una cláusula se refiere al objeto principal del contrato o van referidas a la definición del objeto principal, hay que estar a la relación objetiva entre el objeto principal del contrato y la cláusula. Por ello, todo lo que se refiera al precio en un contrato oneroso, debe entenderse incluido en la excepción al control de abusividad previsto en la Directiva, pues inciden en la decisión de comportamiento económico del consumidor y es importante para éste. Las cláusulas por las que se estipulan el método de cálculo o las modalidades de modificación del precio entran dentro del ámbito de aplicación de la Directiva.

En este contexto, fundamento de derecho nº 188 de STS. 9-5-2013, la literalidad de Directiva 93/13/ C.E.E. 'las cláusulas que describan el objeto principal del contrato' y 'a las definición del objeto principal del contrato', sin distinguir entre elementos esenciales y no esenciales del tipo de contrato en abstracto, sino a si son descriptivas o definidoras del objeto principal del contrato concreto en el que se incluyen o por el contrario afectan al método de cálculo o modalidades de modificación del precio.

En el supuesto de autos, las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario. Definen el objeto principal del contrato. En relación a ella, la cláusula IRPH cumple una función de método de cálculo o de modificación del mismo.

Pues bien, en la medida en que el IRPH ENTIDADES (índice de referencia principal) y el IRPH CAJAS (índice sustitutivo) forman parte del precio y por tanto del elemento esencial del contrato, no es posible someterlos al control judicial de abusividad en cuanto a su contenido, debiendo prevalecer el principio de libertad de precios que rige en toda economía de mercado y de liberalización de intereses, al estar ante un contrato oneroso, bilateral, que genera obligaciones recíprocas para ambas partes. Por este motivo, procede rechazar el argumento relativo al posible desequilibrio de prestaciones que genera el IRPH por la capacidad de su influencia en su resultado que tiene una de las partes y no la otra. No es posible, en fin, someterlo a un control de contenido pues forma parte del precio ( SS.TS. 9-5-2013; A.P. San Sebastián, 24/4/2015; 10/7/2015).

En cuanto al control de oficio de transparencia (art. 5.5 LCGC: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez; art. 7 LCGC: no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones: a) las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato; b) las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles. Superado ése primer nivel gramatical y literal, se ha de determinar cómo se incorporó la cláusula al contrato, esto es, qué información se le dio al cliente de forma previa y en el mismo momento de la contratación de su existencia y contenido, para alcanzar la convicción de si aquél era o no consciente de las consecuencias jurídicas y económicas que comportaba la inclusión de tal cláusula.

La cláusula que establece el IRPH Cajas como índice de referencia lo define como 'tipo medio oficial de los préstamos hipotecarios a más de tres años de Cajas de Ahorros'; lo mismo cabe decir del IRPH Entidades.

Dicha cláusula, gramaticalmente hablando ( STS de 8/9/2014) es clara y comprensible pues concreta cuál es el tipo de interés nominal que se tomará como referencia, que es un índice oficial y que se publica en el BOE, por lo que está a disposición del cliente. Por tanto, se cumple el primer nivel de transparencia del Art. 80.1 Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios.

Pero, ¿cómo se incorporó esa cláusula al contrato; fue el cliente informado de su existencia y de sus efectos jurídicos y económicos?.

Como dice la STS 9/5/2013 (F.Dº 215) a) que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación de condiciones generales a los contratos, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente; b) que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.

Pues bien, de los documentos obrantes en autos y sobre todo de la Escritura de subrogación en el préstamo hipotecario, -originariamente otorgado a 'Joca Inmo, SA', en 8/10/2007- firmada el 8/1/2010 se puede concluir que sí se informó al cliente de cuál era el índice o tipo de referencia que se iba a aplicar y del porcentaje adicional. Así aparece en el Expositivo de la dicha Escritura, donde consta como el capital que le iban a prestar; período de amortización y el interés remuneratorio que tendría que asumir como contraprestación por la concesión de ese préstamo, con cita expresa del tipo o índice de referencia vigente para los préstamos acogidos al R.D. 801/2005. Pero no es creíble que el actor acudiera directamente a la Notaría sin saber las condiciones esenciales del préstamo, como más importe el precio que tenía que pagar, el cual se calcularía a partir de un índice de referencia más un diferencial. El notario recoge también expresamente que el comprador subrogado declara conocer las condiciones de la hipoteca en que se subroga y por tanto, el tipo o índice de referencia.

En cualquier caso, es lo cierto que, en la mayoría de los supuestos, la cláusula suelo, pese a ser lícita, ha sido declarada nula por los Tribunales en la mayoría de los casos por que el cliente contrataba un préstamo a interés variable cuando de repente y de forma sorpresiva, se convertía en un interés fijo, sin haber sido informado de ello. Pero en la cláusula IRPH es distinto, pues el préstamo sigue siendo a interés variable y lo único que cambia es el índice que se toma como referencia, pero no hay variación alguna entre las condiciones ofertadas y las firmadas, sin que el hecho de que los tipos de referencia hayan tenido distinta variación, sea motivo suficiente para declarar la nulidad del IRPH.

El apelante sabía que estaba contratando un préstamo hipotecario a interés variable y como tal, sometido a un cierto riesgo ante la variabilidad y volatidad del mismo y que ese interés se calcularía tomando como referencia un índice oficial (el IRPH), publicado en el BOE, más el diferencial pactado, y si quería podía consultar la diferencia entre índices.

Por tanto, se cumple el segundo nivel de transparencia que es el control de incorporación.

Procede, pues declarar la validez de la cláusula IRPH a la luz, tanto de la LCGC y del TRLDCU ( SS.AP Pontevedra, 3/6/2016; San Sebastián, 24/4/2015; Zaragoza, 29/4/2015).

En cuanto a la manifestación del apelante de que, si hubiera sabido cómo se configuraba ese índice y de que era superior a otros índices de referencia, que no hubiera contratado el préstamo hipotecario en esas condiciones, ello es más propio de la acción de error o vicio de consentimiento, que de control de contenido.

Pues bien, como es sabido, no todo error conduce necesariamente a la anulabilidad del consentimiento prestado, sino únicamente cuando tal error haya sido relevante debiendo también valorar la conducta a la hora de evitar ese error. En cuanto a los requisitos y presupuestos necesarios que se deben dar para apreciar la existencia de error como vicio del consentimiento, aparecen en las SSTS. de 12/1/2015 y 20/1/2014,: hay error vicio cuando la voluntad del contratante se firma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. El respeto a la palabra dada (pacta sunt servanda) impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato.

Es necesario que la representación equivocada se muestre, para quién afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El artículo 1266 del C.C. dispone que el error ha de recaer sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo; sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del C.C.). El error ha de ser esencial - para invalidar el consentimiento-, ha de proyectarse sobre las cualidades, condiciones o sustancias del objeto o materia del contrato que hubieran sido la causa principal de la celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( SSTS. 8/4/2013).

El error ha de ser, además, excusable, esto es, no imputable a quién lo sufre, la jurisprudencia niega protección a quién, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege al otro contratante confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible la de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluidas las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o un experto y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de información adecuada no determina por sí la existencia de error vicio, pero sí permite presumirlo.

La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios al potencial cliente no profesional cuando promueva u oferte el producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que éste pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto y sólo se facilita en el momento mismo de la firma del documento contractual.

Aplicada esta doctrina al supuesto enjuiciado, cabe concluir que no se aprecia error alguno invalidante del consentimiento, pues de la prueba practicada se constata que el apelante conocía las condiciones económicas esenciales que le estaba ofreciendo el Banco para concederle la financiación necesaria, a través de la subrogación en el préstamo otorgado en el año 2007, a la Constructora/Promotora, para la compra de su vivienda, sabía que tenía que devolver el dinero en un determinado plazo y pagar por ello, como contraprestación, un interés variable que se calcularía tomando como referencia un índice oficial al que se le añadiría un diferencial; interés variable que, como tal, implicaba ciertos riesgos en cuanto a su posible volatilidad y variabilidad y diferente evolución respecto a otros índices.

Respecto de la alegación efectuada de que el cliente no sabía cómo se calcula el IRPH, ello no constituye un elemento invalidante del consentimiento. Al contrario, el Banco tiene que proporcionar al cliente aquella información que es relevante, necesaria y básica para comprender las condiciones esenciales del contrato, sin entrar en muchas profundidades, que podrían ocasionar el efecto contrario, de desinformar al cliente. Por tanto, en este caso, no se considera que el Banco hubiera incumplido su obligación de información al no explicarle cómo obtiene el Banco de España ese índice. Pero tampoco era obligación del Banco realizar una labor de asesoría para exponerle al cliente los diversos tipos o índices de referencia existentes (libor, EURIBOR, IRPH, etc.) y cómo se calcula cada uno de ellos.

Es más, llama la atención que el actor solicite la anulación del IRPH por tal motivo, cuando pide, de forma subsidiaria, que se sustituya por el EURIBOR, otro índice también oficial, que se publica en el BOE y cuyo cálculo es todavía más complejo que el IRPH.

Así mismo, para que el error invalide el consentimiento, el apelante tuvo que haber adoptado la diligencia necesaria para evitarlo. Habría bastado con que el apelante hubiera acudido al BOE, donde se publican los índices y la forma de su cálculo y para saber que el índice de referencia que se le iba a aplicar era el IRPH y no el EURIBOR y consulta en el BOE la diferencia entre ambos. Se designaba expresamente la normativa a que se acogía el préstamo.

En lo que respecta a la aplicación del IRPH Entidades, es un índice que sigue en vigor; es el índice que ha escogido la Ley 14/2013 para sustituir al IRPH Cajas, salvo que en el contrato no se hubiera pactado ningún otro índice sustitutivo.

El hecho de que el IRPH sea superior o inferior a otros índices y los efectos económicos de la aplicación de ésa cláusula, no influye en el hecho de que el consumidor hubiera prestado su consentimiento válidamente, pues siempre podría haber acudido a otra entidades bancarias para comparar otras fórmulas de financiación posible y escoger entre ellas la más adecuada.

En resumen, la pretensión del actor de nulidad, por abusiva, de una condición general, no puede derivarse del hecho de que el precio de una prestación determinada -el interés en un préstamo- sea más o menos caro, ya que el desequilibrio de que habla el TRLGDCU no se valora en términos económicos. Lo que, en esencia está interesando el demandante no es la nulidad de una cláusula que de forma sorprendente altera la perspectiva jurídica que el consumidor se había formado sobre el funcionamiento y posición económico- jurídica del contrato, que no sería en la práctica un préstamo a interés variable por el suelo y el techo, sino a tipo fijo por el suelo, sino que lo que se pretende es la nulidad de la cláusula que fija el precio. Es decir, se ataca el tipo de referencia, el precio del contrato, pero se le ataca en sí mismo, no porque su funcionamiento se vea alterado por una ulterior y diferente cláusula que haga que ese precio -que es, por esencia, variable, deje de serlo de forma sorprendente y perjudicial. Se le ataca por el supuesto deber de la prestamista de informar de la existencia de otros tipos de referencia distintos siempre inferiores al IRPH. Se le ataca, en fin, por ser opaco el modo en que se calcula el guarismo que finalmente resulta publicado en el BOE.

Pero el control de la abusividad del precio, como elemento esencial del contrato es imposible: en la medida en que el IRPH Cajas y el IRPH Entidades, forman parte del precio y por tanto del elemento esencial del contrato, no es posible someterlos al control judicial de abusividad en cuanto a su contenido (desequilibrio de prestaciones), debiendo prevalecer el principio de libertad de precio de toda economía de mercado.

Pero tampoco cabe observar ningún defecto en el control de inclusión, pues la cláusula es clara y expone adecuadamente la forma en que se calcula el IRPH, por remisión a la normativa reguladora.

Y en cuanto al control de incorporación, ya hemos visto que no existe error ni vicio alguno del consentimiento en el actor.'

TERCERO.- Aplicando esa doctrina al supuesto enjuiciado, procede la desestimación del recurso porque la repetida clausula, como se desprende de los razonamientos precedentes, supera el doble control de transparencia y no resulta pues abusivos. Por lo demás, tampoco cabe alegar error en el consentimiento como vicio de la voluntad, porque, en tal caso estaríamos ante una alegación de causa de anulabilidad del contrato y habría prescrito por el transcurso del plazo de cuatro años de que hablan los artículos 1265 y 1301 del Cc.



CUARTO.- Por otro lado, no cabe desconocer que el índice IRPH es uno de los seis índices de referencia oficiales legales que pueden ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios con tipos de interés variable; es decir, es un índice no contractual, sino legal u oficial, que se refiere al objeto principal del contrato- el precio-, de modo y manera que, cuando se especifica la definición completa del índice de referencia empleado y también las disposiciones de la normativa nacional pertinentes que determinan dicho índice, cabe considerar superado el control de transparencia, pues teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato-novación de 21 de junio de 2012-,cabe apreciar que el contrato exponía de manera transparente el método de cálculo del tipo de interés, de manera que un consumidor (como el hoy apelante, dedicado a la actividad empresarial ganadera) estaba en condiciones de valora, basándose en criterios inteligibles, las consecuencias economícas que se derivaban del contrato, habida cuenta el cumplimiento de las obligaciones de información que competían a la demandada. A mayor abundamiento, es quien el 'IRPH Entidades' es un índice que no depende exclusivamente de la hoy demandado y los datos que sirven de base al índice corresponden a un procedimiento matemático objetivo. Se adecuaba, por tanto, a las exigencias de la normativa aplicable en la materia ( orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de la condiciones financiera de los préstamos hipotecarios; vigente a la fecha de la firma del préstamo; hoy sustituida por la orden de 28 de octubre de 2011), por lo que, si la obligación pre prestamista, no es una obligación de asesoramiento, no le era exigible que hubiera ofrecido al prestatario diferentes índices de referencia oficiales, ni tampoco previsiones futuras de comportamiento, pues las previsiones económicas son siempre inciertas y determinadas variables, como los índices de referencia, son difíciles de prever.



QUINTO.- Finalmente, tampoco cabe olvidar que en el supuesto de autos existió una Novación el préstamo y una revisión, de mútuo acuerdo, de las condiciones financieras del préstamo inicial, lo que significa que el prestatario es plenamente consciente del contenido y alcance de tales condiciones financieras, por lo que no puede ahora tratar de aparentar que le fueron impuesto de manera sorpresiva y sin concierto previo, por la demandad, sino que precisamente, uno de los objetivos de la novación acordad en junio de 2012 fue la sustitución del índice de referencia por el IRPH Entidades.

Precisamente, la escritura pública de novación firmada el 21 de junio de 2012, se otorgó, para recoger una ampliación del capital inicial aprestado (en el contrato de préstamo de marzo de 2006) de 47.000 euros hasta 20.000 euros adicionales: así como para estipular una ampliación del plazo de duración del préstamo inicial, concedido en el año 2006, en 192 meses (o sea, se convino una ampliación de cuotas de amortización de 240 cuotas hasta 432 cuotas);y, en fin, se acordó, en esa novación la sustitución del Índice de Referencia para determinación del Tipo e Interés ordinario variable, Euribor 1 año + o,95 puntos porcentuales, por el índice IRPH-Entidades (tipo medio de los préstamos hipotecarios o más de 3 años para la adquisición de vivienda libre concedidos por Entidades de Crédito en la zona Euro) más 250 puntos.

Es decir, el documento público de novación firmado en junio de 2012, no puede dudarse que fue producto de una negociación individualizada, como se desprende de la apreciación de los diversos apartados del contrato de préstamo inicial a los que afectó.



SEXTO.- Plantea, finalmente, el Apelante en el recurso, por vez primera, como cuestión nueva, la posible nulidad, por abusividad, de la cláusula Quinta -'Gastos a cargo de la parte prestataria-' y de la cláusula Decimosexta -Cesión del Crédito, sin necesidad de notificación a la parte prestataria-; pero son cuestiones que ni se formularon en el procedimiento ordinario nº 231/2015, seguido en el mismo Juzgado de Primera Instancia de Castuera, -terminado con Sentencia de 29 de junio de 2016-,donde el actor demandaba la nulidad de la 'cláusula suelo ' de los mismos contratos de préstamo, de 30-3-2006 y de la Novación de 21/6/2012, sin extender su pretensión de declaración de nulidad de cláusulas abusivas a las referidas clausulas Quinta y Decimosexta, ni tampoco, en el Actual Procedimiento 62/2017, del que trae causa este recursos, el actor ejercitaba pretensión alguna contra tales clausulas; razones por las que no es posible ahora abordar esa problemática, por regir el principio de preclusión del At. 400 LEC y por la imposibilidad de plantear cuestiones nuevas en apelación.

SEPTIMO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas al apelante ( Art. 398.1 LEC).

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS QUE DESESTIMANCO COMO DESESTIMAMOS el recurso de apelación deducido por la representación procesal de D. Diego , CONFIRMANDO íntegramente dicha resolución, con imposición de costas al apelante.

Désele al depósito constituido para recurrir el desti no legalmente previsto.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.