Sentencia CIVIL Nº 688/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1412/2018 de 01 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

D. ÓSCAR ALCALÁ MATA

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de DIRECCION000

Procedimiento de Modificación de Medidas 241/2017

Rollo Apelación Civil nº : 1412/2018

SENTENCIA nº 688/2019.

En la ciudad de Cádiz, a uno de octubre de dos mil diecinueve.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Modificación de medidas seguidos con el nº 241 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de DIRECCION000, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1412 del año 2018, a instancia de D ª Rosario, representada en esta alzada por el Procurador Sra. Bachiller Burgos y defendida por la Letrado Sra. Maeztu Herrera; contra D. Eduardo, quien también formula impugnación, representado en esta alzada por el Procurador Sr. Rico Aguilera y defendido por la Letrada. Sra. Galván Aparicio, siendo parte el Ministerio Fiscal.

ACEPTANDOlos Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de DIRECCION000 con fecha 30 de octubre de 2017.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por el Procurador Sra. Bachiller Burgos en nombre y representación de Dª. Rosario contra D. Eduardo acuerdo la modificación de medidas contenidas en la sentencia de divorcio dictada por este mismo Juzgado, en fecha 10 de octubre de 2013, en autos número 603/2013, en el sentido de declarar que la pensión de alimentos a favor de cada hijo, y a cargo del padre, se fija en la cantidad de 175 euros (350 euros en total). '.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante, D ª Rosario, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de DIRECCION000, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por el Ministerio Público y por la parte demandada, en también formula impugnación, confiriendo se traslado a las demás partes y remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 30 de septiembre de 2019, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDOlos fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna por ambas partes la sentencia de instancia por entender incurre en error en la valoración probatoria de las circunstancias determinantes de una modificación sustancial de la pensión de alimentos fijada en la sentencia recurrida en la cantidad de 175 € mensuales por cada uno de los dos hijos menores del matrimonio -total de 350 €- fijados por la sentencia recurrida, frente a los 400 € mensuales peticionados por cada uno de los menores -total de 800 € mensuales-, que interesa la Sra. Rosario y el mantenimiento de la pensión originaria de 100 € mensuales -200 € totales- sostenida por el Sr. Eduardo.

Parte la primera de la omisión al peticionar el incremento de la pensión alimenticia al omitir las dietas percibidas por la contraparte como militar profesional en las Operaciones de Paz en el extranjero. Mientras que el segundo, estima que ninguna modificación sustancial se produce sobre la capacidad económica del progenitor no custodio ni sobre las mayores necesidades actuales de los menores con relación a las tenidas en consideración en la sentencia de 10 de octubre de 2013 que homologase el convenio regulador de 6 de septiembre del mismo año en los autos de divorcio 603/2013.

El Ministerio Público estima plenamente conforme a Derecho la sentencia de instancia, y consideran correcta la valoración probatoria efectuada por el0 Juez a quo, por lo que interesa la íntegra confirmación de la resolución judicial recurrida.

SEGUNDO.-Son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

Delimitado el motivo único del recurso y dado que la presente contienda litigiosa se desenvuelve en el marco procesal al efecto habilitado por el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, parece necesario recordar que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la institución de la cosa juzgada, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, y que regulaban los artículos 1252 del Código Civil y 543 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 , hoy día sustituidos por los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000 , entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza. Las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos.

La figura examinada no puede, en modo alguno, ser extraña a los litigios matrimoniales, en cuanto procedimientos de carácter civil que se desenvuelven sobre realidades humanas sumamente variables y cambiantes, sin que las previsiones que contienen los artículos 90 , 91, 100 y 101 del Código Civil puedan entenderse como derogación o atenuación de tal institución, a especie de anómalo cauce impugnatorio, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos que alcanzaron definitiva firmeza. Y así las antedichas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, subsistiendo los mismos factores que las condicionaron, dado que tal vía modificativa sólo viene habilitada en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial.

Sobre dichas bases, y conforme a reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación.

En todo caso, y por imperativos del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, incumbe a quien presenta la demanda de modificación, una cumplida demostración de la concurrencia en el caso planteado de circunstancias sobrevenidas susceptibles de integrarse en las referidas previsiones legales, sobre todo y muy especialmente cuando nos encontramos con la peculiaridad de que la regulación que se pretende modificar no es la establecida por un tribunal sentenciador tras un proceso contencioso, sino las acordadas en convenio regulador por las propias partes. Si en los procesos ordinarios de modificación recae la carga de la prueba de la alteración esencial de las circunstancias en la parte que ejercita la acción, en aquellos que, como acontece en el caso de autos, las medidas fueron convenidas por pacto libremente concertado, la obligación de probar no se puede en modo alguno hacer recaer sobre la parte demandada.

TERCERO.-Habiéndose alegado error en la valoración probatoria esta Sala tiene reiteradamente declarado que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez de instancia y no a las partes ( STS 7-10- 97), habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25- 1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30- 3-88), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez de instancia forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Y analizada la prueba practicada en sede plenaria, estimamos que la valoración efectuada por el Juez a quo es lógica, razonada de forma global y acomodada al total acervo probatorio practicado. En primer lugar, porque como corrobora la documentación acompañada a los autos, los mayores ingresos que ha percibido el progenitor no custodio con ocasión de las Misiones de Paz efectuadas, son ciertamente previsibles al tiempo de consensuar la pensión de alimentos por razón de la profesión que desempeñan ambas partes. Al tiempo tales dietas ni son ordinarias o estables sino meramente coyunturales y desde luego excepcionales, como demuestra la documentación adjunta concerniente al período aproximado de cinco años. Por lo que no participan de las notas que la jurisprudencia constante predica para la producción del cambio sustancial ni para ser comprendidas como parámetro con que evaluar la pensión de alimentos.

En segundo lugar, también compartimos la fundamentación que avala el incremento de la pensión hasta la cuantía reflejada en sentencia, sobre la base de las propias circunstancias expuestas y reconocidas en el escrito de demanda y contestación y documentación aportada por una y otra parte. Y es que de factoson mayores los gastos ordinarios derivados de aula matinal y comedor, que sin el establecimiento de la mayor pensión de alimentos no tendría obligación de abonar el progenitor no custodio aunque de hecho y haciendo frente a sus asumidas responsabilidades parentales parecen se abonen por el mismo; y son mayores también las clases extraescolares, inexistentes antes del divorcio, que desarrollan los menores, que ciertamente el convenio regulador que homologa la sentencia de divorcio contempla a abonar por mitad por los progenitores bajo el concepto de gastos extraordinarios y que, por tanto, la progenitora tendría derecho a reclamar en la medida que no hayan sido abonados por la contraparte.

La sentencia por tanto es respetuosa con la doctrina jurisprudencial en materia de pensión de alimentos y gastos extraordinarios, y con los compromisos que de facto sin estar contemplados en sentencia viene asumiendo el Sr. Eduardo, acomodando dicha realidad fáctica a la jurídica. Lo que determina que la resolución haya de ser confirmada en todos sus extremos.

TERCERO.-Dada la desestimación del recurso interpuesto por ambas representaciones procede imponer las costas de esta alzada a la recurrente ( artículo 398.1 LEC) y al impugnante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando como desestimamosel recurso de apelación interpuesto y la impugnación formulada contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de DIRECCION000, con fecha 30 de octubre de 2017 en autos de Modificación de Medidas seguidos en dicho Juzgado con el nº 241 del año 2017, debemos confirmar en su integridad, con imposición de las costas procesales irrogadas en esta alzada a la apelante, Sra. Rosario y al impugnante del recurso, Sr. Eduardo, con pérdida por la apelante del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de DIRECCION000, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.