Sentencia CIVIL Nº 688/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1364/2018 de 23 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 1
Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43
N.I.G. 1402142C20170007881
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 1364/2018-JM
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 599/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE CORDOBA
S E N T E N C I A Nº 688/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente
Dª. CRISTINA MIR RUZA
Magistrados:
D. VÍCTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO
D. FERNANDO CABALLERO GARCÍA
En Córdoba, a veintitrés de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia de 25 de junio de 2018, dictada en autos de juicio de modificación de medidas nº 599/2017, seguido
ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Córdoba, a instancia de D. Carlos María , representado por la
Procuradora SRA. BAJO HERRERA y asistido del Letrado SR. BAJO HERRERA, contra Dª Leonor , representada
por el Procurador SR. ROLDÁN DE LA HABA y asistida de la Letrada SRA. ENTRENAS ANGULO, con intervención
del Ministerio Fiscal, habiendo sido en esta alzada parte apelante Dª Leonor y designado ponente D. Víctor
Manuel Escudero Rubio.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO: El 25 de junio de 2018 se dicta sentencia en autos de juicio de modificación de medidas nº 599/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Córdoba, cuya parte dispositiva establece: ' Que debo estimar y estimo en parte la demanda interpuesta por D. Carlos María , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. CRISTINA BAJO HERRERA, contra Dª. Leonor , representada por el Procurador de los Tribunales D. RAMÓN ROLDÁN DE LA HABA, sobre modificación de medidas definitivas aprobadas por sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, de fecha 1 de junio de 2011, dictada por este Juzgado en los autos número 1246/2010 y debo aprobar y apruebo las siguientes modificaciones: 1.- Se establece el régimen de guarda y custodia compartida por ambos progenitores del hijo menor en común, por períodos semanales, de lunes a lunes. El menor será dejado el lunes en el colegio por el progenitor que concluya su custodia semanales de donde será recogido por el progenitor custodio esa semana, o en su caso, por familiar o persona de confianza.

La patria potestad compartida.

Este régimen de custodia semanal podrá ser modificado con el tiempo, en los términos que se recogen en el fundamento de derecho tercero.

2.- Se establece como régimen de visitas semanal, a favor del progenitor no custodio en cada período semanal, los martes y jueves, con pernocta, desde la salida del colegio hasta el día siguiente que será dejado el menor en el colegio.

Los períodos de vacaciones escolares de Navidad , semana santa y verano, se distribuyen por mitad entre ambos progenitores, manteniendo en este extremo, lo acordado en el convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio.

3.- Cada progenitor asumirá el gasto de alimentos del menor durante el período de su custodia.

Será al 50% entre ambos progenitores los gastos de educación, como libros, uniformes, , AMPA, y cualquier otro gasto del colegio que se de obligado pago.

Los gastos extraordinarios del menor serán al 50% entre ambos progenitores, manteniendo en este extremo lo acordado en el convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio.

Sin pronunciamiento expreso sobre las costas'.



SEGUNDO: Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Dª Leonor en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria y al Ministerio Fiscal por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación el día 20 de septiembre de 2019.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia, y
PRIMERO: PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 25 de junio de 2018, dictada en autos de juicio de modificación de medidas nº 599/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Córdoba. Dicha resolución estima parcialmente la demanda, de modo que establece un régimen de guarda y custodia compartida por periodos semanales, con un régimen de visitas, asumiendo cada uno de los cónyuges los alimentos del hijo (nacido el NUM000 de 2009) mientras se encuentra en su compañía y el 50 % de los gastos extraordinarios.

La recurrente cuestiona el pronunciamiento que establece la guarda y custodia compartida, aduciendo error en la valoración de la prueba y vulneración de los art. 775 LEC y 90.3 CC, así como de la doctrina jurisprudencial relativa a la guarda y custodia compartida. También se hace mención en recurso a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por inadmisión indebida de prueba. Sin embargo, esa alegación no puede constituir propiamente objeto de recurso de apelación, sino de proposición de prueba en segunda instancia, conforme al art. 460 LEC.



SEGUNDO: PROCEDENCIA DE LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA.

El Código Civil se ocupa de la guarda y custodia compartida en el art. 92.8, en el que se indica que, excepcionalmente, el Juez podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. El Código Civil no define esa guarda y custodia compartida, habiendo sido entendido dicho concepto a nivel doctrinal como un sistema familiar posterior a la ruptura matrimonial o de pareja que, basado en el principio de corresponsabilidad parental, permite a ambos progenitores participar activa y equitativamente en el cuidado personal de sus hijos, pudiendo, en lo que a residencia se refiere, vivir con cada uno de ellos durante lapsos sucesivos más o menos predeterminados.

El CC vio con cautela esta novedosa institución (introducida en nuestro ordenamiento en 2005) y la configuró como un sistema excepcional, de modo que el órgano judicial sólo podía acordarla cuando fundadamente se considere que este régimen protege adecuadamente el interés superior del menor.

Sin embargo, el Tribunal Supremo ha adaptado rápidamente la institución a una realidad social cambiante, en las que los roles masculinos y femeninos se diluyen. A pesar de la literalidad del precepto, el TS no sólo ha eliminado su carácter de excepcionalidad, sino que, tal como se recoge en la sentencia de 29 de abril de 2013 (LA LEY 37196/2013) dicho régimen debe 'considerarse normal e incluso deseable', fórmula mediante la cual se protege el interés de los menores.

Igualmente, dicha sentencia esboza los criterios que deben ser tenidos en cuenta para su adopción: ' la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'. En todo caso, hay un principio básico que debe prevalecer: el superior interés del menor, que se corresponde con un sistema que conlleva la máxima relación con ambos progenitores en régimen de igualdad, lo que permitirá el mejor desarrollo afectivo del menor, salvo que existen circunstancias objetivas o subjetivas en virtud de las cuales dicho interés exija otro sistema de guarda.

Examinadas las actuaciones, no concurre ninguna causa objetiva que impida el establecimiento de una guarda y custodia compartida, sin que las alegadas por la recurrente desvirtúen dicha conclusión.

En primer lugar, aduce que no se ha producido un cambio sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en su día para atribuirle la custodia a la madre. Sobre este punto, debe recordarse que a diferencia de otras medidas que exigen que se produzca un cambio sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción, la modificación del régimen de guarda está sometido únicamente a la existencia de algún cambio que redunde en interés del menor. En este sentido, el Tribunal Supremo tiene ya reiterado que para la modificación de medidas en relación a la guarda y custodia, el cambio de circunstancias debe ser cierto, aunque no necesariamente sustancial, y debe adoptarse en interés de los menores. Así, la STS de 5 de abril de 2019 (EDJ 2019/564270) señala que 'como esta sala ha declarado en sentencia 31/2019 de 19 de diciembre , que cita las de 12 y 13 de abril de 2016 , la modificación de medidas, tal como el cambio de sistema de custodia, exige un cambio 'cierto' de las circunstancias y que se adopte en interés de los menores ( artº 91 del C.Civil )'.

El propio crecimiento del menor permite plantearse un cambio del régimen de guarda, pues la evolución de aquél puede hacer que inicialmente sea uno y posteriormente haya otro que se ajuste mejor a sus intereses.

El convenio se firmó cuando el hijo no tenía todavía los dos años En segundo lugar, alega ciertas circunstancias que rodean al padre y que hacen que la custodia compartida perjudique al menor, concretamente su lugar de residencia y trabajo, así como falta de una red de apoyo familiar. D. Carlos María vive en Las Jaras y trabaja como maestro en un colegio de DIRECCION000 . Dª Leonor vive en Córdoba capital y trabaja como maestra en un colegio de DIRECCION001 . El horario laboral de ambos es similar. Ambos trabajan de 9 a 14 horas de lunes a viernes y el lunes por la tarde (D. Carlos María de 16 a 17 y Dª Leonor de 1530 a 18 horas). Dª Leonor cuenta con el apoyo de dos hermanas que residen en Córdoba y que acompañan y recogen al menor del colegio en el que cursa sus estudios en el centro de Córdoba. Por su parte, D. Carlos María tiene una madre que vive en Córdoba capital. Ello es lo que consta en el informe psicológico unido a las actuaciones. Además, D. Carlos María indicó en su interrogatorio que su madre tiene 80 años y reside a 300 metros del colegio de su hijo.

Por lo que se refiere a la distancia del domicilio paterno al colegio, D. Carlos María manifestó en el acto del juicio su decisión de trasladarse a vivir al domicilio de la abuela paterna en caso de que se estableciera una custodia compartida, con lo que el problema de la distancia quería resuelto.

En cuanto a la red de apoyo, y en contra de lo que sostiene la apelante, la edad de la abuela materna no le priva de eficacia como apoyo del padre para llevar al menor por la mañana a un colegio que está a 300 metros, pues es un hecho notorio que muchos abuelos llevan a cabo esa función, máxime tratándose de un niño de cierta edad (10 años). El apoyo sería para eso, no apreciándose que la abuela tenga que realizar otras labores de forma permanente.

Por último, Dª Leonor aduce la ausencia de un plan de parentalidad.

Éste es un instrumento dirigido a ordenar las cuestiones principales que pueden afectar al hijo o hijos comunes en caso de ruptura de la relación de pareja de los progenitores. En el ámbito de Cataluña, por ejemplo, el plan de parentalidad es uno de los contenidos básicos, incorporado por el Libro II del Código Civil de Cataluña, que debe presentarse tanto si el proceso es de mutuo acuerdo como si es contencioso ( art. 233-2.2.a) CCCat) para prever cómo se ejercerán las responsabilidades parentales (art. 233-8.2).

Nuestro Código Civil no regula expresamente este plan de parentalidad, sin perjuicio de su indudable conveniencia con el fin de concretar de un modo más amplio y exhaustivo no sólo las razones por la que se considere conveniente el régimen de custodia compartida, sino que se detalle al máximo cómo se van a desarrollar el día a día, las comunicaciones del menor con cada progenitor, las comunicaciones entre los progenitores en todo lo relativo al menor, quién y cómo se va a cuidar al menor cuando el progenitor custodio, por razones de trabajo u otros motivos, no pueda estar con él (es decir, apoyos familiares, ...), etc. También es importante concretar cómo se hará frente a todos los gastos y necesidades del hijo menor.

La conveniencia también en derecho común del plan de parentalidad no implica que éste se convierta en un requisito formal inexorable para la adopción de la guarda y custodia compartida. Lo decisivo es el interés del menor y dicho interés exige que se conozcan las condiciones en las que se va a llevar a cabo la custodia compartida, sin someterla necesariamente al requisito formal de un plan documentado. En este caso, D. Carlos María no lo ha aportado, pero sí ha indicado en el acto del juicio las líneas esenciales de su desarrollo, aclarando aquellos extremos que podían genera más dudas: va a trasladarse a vivir junto con su madre al domicilio de ésta y será ésta quien lleve al menor al colegio por las mañanas. En el caso de que puntualmente pudiera surgir algún obstáculo para la abuela cuenta con amigos que podrían ayudarle. Además, indicó que tiene derecho por convenio a la reducción de jornada, señalando el Aula Matinal como último recurso.

Por tanto, no existe ningún obstáculo para fijar una guarda y custodia compartida, régimen éste el aconsejado en el informe psicológico, que atendiendo a la especial sensibilidad del menor, recomendaba que se fijase en cortos periodos de tiempo (por semanas y con contacto intersemanal), que es lo que establece la sentencia recurrida.



TERCERO: COSTAS Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha sido desestimado, a pesar de lo cual no procede la imposición de las costas a la parte recurrente, debido a la naturaleza de las cuestiones litigiosas y a las circunstancias que rodean las cuestiones controvertidas ( artículos 394 y 398 LEC), sin perjuicio de la pérdida del depósito ( DA 15ª LOPJ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Leonor contra la sentencia de 25 de junio de 2018, dictada en autos de juicio de modificación de medidas nº 599/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Córdoba, que se confirma íntegramente, asumiendo cada una de las partes sus propias costas de esta alzada y con pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.