Sentencia CIVIL Nº 688/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 406/2020 de 01 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimocuarta

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020

Tfno.: 914936211

37007740

N.I.G.:28.131.00.2-2018/0003325

Recurso de Apelación 406/2020 SECCIÓN REFUERZO

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 01 de DIRECCION000

Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 538/2018

APELANTE:Dña. Paula

PROCURADOR Dña. MARIA BELEN CASINO GONZALEZ

APELADO:D. Maximo

PROCURADOR Dña. MARIA LUISA MARTIN BURGOS

Magistrada Ponente Dña. MARÍA SERANTES GÓMEZ

SENTENCIA Nº 688/2020

ILMAS SRAS. MAGISTRADAS:

Dña. EMELINA SANTANA PAEZ

Dña. MARIA SERANTES GOMEZ

Dña. MARIA JESUS LOPEZ CHACON

En Madrid, a uno de septiembre de dos mil veinte .

La Sección Vigesimocuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por las Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 538/2018, seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 01 de DIRECCION000 a instancia de Dña. Paula como parte apelante, representada por la procuradora Dña. MARIA BELEN CASINO GONZALEZ contra D. Maximo, como apelado, representado por la Procuradora Dña. MARIA LUISA MARTIN BURGOS, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 05.11.2019.

Siendo parte el Ministerio Fiscal.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 01 de DIRECCION000 se dictó Sentencia de fecha 05.11.19, cuyo fallo es el tenor siguiente: .

'Estimar la demandaformulada por el Procurador D. Félix Herrero Peña, en la representación procesal de D. Maximo, contra Dña. Paula,representada en autos por la Procuradora Dña.Lucrecia Rubio Sevillano, acordando como medidas definitivas que regirán la nueva situación familiardimanante de este proceso las que siguen:

1.-La patria potestadsobre el hijo común menor de edad ( Juan Miguel, nacido el día NUM000 de 2009) será ejercida conjuntamente por el padre y la madre, por lo que todas las decisiones de importanciaque deban adoptarse en relación a él serán tomadas de común acuerdo por los padres y en caso de discrepancia será el juez el que acuerde lo procedente( art. 156 del CC ),debiendo entenderse, entre otras, en todo caso como tales decisiones relevantes en la vida del niño aquellas atinentes a los cambios de domicilio y colegio, formación y educación, actividades extraescolares a desarrollar por el mismo, salidas del territorio nacional y absolutamente todo lo concerniente a la salud y asistencia médica o facultativa de cualquier especialidad sanitaria que hubiere de prestarse al menor.

2.-La guarda y custodiasobre el hijo común menor de edad ( Juan Miguel, nacido el día NUM000 de 2009) se atribuye en ejercicio exclusivo al padre.

3.-No se establece concreto régimen de visitasa favor del progenitor no custodio (la madre) y el hijo común menor de edad ( Juan Miguel, nacido el día NUM000 de 2009), remitiéndose su desarrollo y materialización a la voluntad y acuerdos entre ambos, necesidades y actividades del menor y evolución de la relación materno-filial.

4.-Dña. Paula abonará en concepto de pensión de alimentospara el hijo comúnla cantidad de 250 euros mensuales, doce meses al año, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes, por mensualidades anticipadas, en la cuenta corriente o libreta de ahorros que al efecto designe el padre receptor.

Esta suma se actualizará cada año con referencia al día 1 de enero conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial competente.

La actualización deberá ser practicada por la madre de forma automática sin necesidad de previo requerimiento por el padre.

5.-Los gastos extraordinariosdel niño que queden fuera de la pensión alimenticia, concebida como acaba de exponerse, serán abonados por mitad por ambos progenitores, entendiéndose por tales gastos extraordinarios todos aquellos que, por su entidad, carácter esporádico, no previsible y necesario, merezcan objetivamente este calificativo, cuales sonlos gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o Seguro Privado o que, aún estándolo, los progenitores estuvieran de acuerdo en acudir a la medicina particular, y en general, todos aquellos gastos extraordinarios, imprevistos y no periódicos en cuya realización los progenitores estuvieran conformes, advirtiendo que, en caso de desacuerdo sobre tales gastos, decidirá la autoridad judicial.

No ha lugar a expreso pronunciamiento sobre las costas procesalescausadas en esta instancia.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte apelante Dña. Paula que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 5 de Noviembre de 2019 del Juzgado de 1ª Instancia e instrucción nº 1 de DIRECCION000 , que estimó la demanda formulada por el Procurador D. Félix Herrero Peña en nombre y representación de D. Maximo frente a Dª. Paula representada por la Procuradora Dª. Lucrecia Rubio Sevillano, presenta recurso de apelación la en su día demandada.

Se denuncia, además de falta de motivación, infracción de normas procesales, al celebrarse la vista sin presencia de la representación procesal de la ahora apelante, por falta de citación en forma al acto del juicio, omisión que ha producido vulneración del derecho consagrado en el Art. 24 CE.

Cuestiona también la valoración de la prueba, por tomar en consideración la falta de presencia en el acto del juicio de Dª Paula, descartando por ello la posibilidad de establecer un sistema de custodia compartida.

Del mismo modo se discute el pronunciamiento relativo al régimen de visitas, por no establecer la necesaria modulación, estimando perjudicial dejar su posible desarrollo a criterio del menor, dada su edad y la conflictividad que existe con el progenitor custodio, así como el importe de la pensión alimenticia, que se considera desproporcionado a la vista de los ingresos económicos de Dª. Paula y su situación familiar.

Reclama por ello el suplico del escrito del recurso que se establezca un régimen de custodia compartida progresivo, y subsidiariamente determinado régimen de visitas, sin imposición de pensión de alimentos, ofreciendo en su defecto la suma de 50e mensuales.

La representación procesal de D. Maximo, al igual que el Ministerio Fiscal, se opone al recurso.

SEGUNDO.-Sobre la pretendida infracción de garantías procesales denunciada, ha de tenerse presente que el art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla este motivo de apelación exigiendo que el escrito de interposición cite las normas que se consideren infringidas y alegue, en su caso, la indefensión sufrida, acreditando además que el apelante denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.

Por su parte el art. 225 LEC regula los casos en los que se producirá la nulidad de pleno derecho de los actos procesales, uno de los cuales consiste en prescindir ' de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión', supuesto en el que encajaría la denuncia de la apelante, de considerarse ajustadas a derecho las alegaciones sobre el defecto de citación a la vista.

Ha declarado el Tribunal Constitucional que 'para la correcta constitución de la relación jurídica procesal y poder garantizar el derecho de defensa resultan de especial trascendencia los actos de comunicación del órgano judicial con las partes, en particular el emplazamiento, citación o notificación a quien ha de ser o puede ser parte en el procedimiento, pues el acto de comunicación es el necesario instrumento que facilita la defensa en el proceso de los derechos e intereses cuestionados ' ( Sentencia 28/2010, de 27 de abril ), si bien también es reiterada la doctrina que señala que la indefensión que proscribe el art. 24.1 de la Constitución es la que resulta imputable al Tribunal que debe prestar tutela a los derechos e intereses en litigio, pero no la que nace de la propia conducta de la persona afectada, así Sentencia del Tribunal Constitucional de 3 de Mayo de 1993 que, glosando las Sentencias nº 109/1985 , 64/1986 , 102/1987 , 205/1988 y 48/1990 , añade , con cita de la Sentencia nº 155/1988 , que aquella se produce únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial de sus derechos o intereses legítimos, o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado, situación que no se da si el defecto es debido a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representan o defienden, en igual sentido Sentencias del Tribunal Constitucional de 29 de Marzo de 1993 y 30 de Junio de 1993 , por lo que ha de establecerse la necesaria ponderación entre el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y el derecho del que también son titulares las restantes partes del proceso a que éste se resuelva sin dilaciones indebidas, de modo que este último deberá ceder ante el primero si el recurrente ha sido colocado en una situación de indefensión de la que no pudo librarse actuando con la diligencia que sus medios le permiten, pero no así cuando, por el contrario, tuvo oportunidades razonables de conocer cuál era la situación en la que se encontraba y de reaccionar frente a ella, pues en ese caso el reconocimiento de una primacía absoluta a su propio derecho equivaldría a hacer pagar a los titulares de aquél las consecuencias de una conducta ajena (glosa en este punto la STC 8/1991 ); en parecida línea STS 18-7-2002 , que cita las SSTC 105/1995 de 3 de julio , 122/1998 de 15 de junio , 26/1999 de 8 de marzo , 1/2000 de 17 de enero , 74/2001 y 77/2001, ambas del 26 de marzo , 113/2001 de 7 de mayo y 184/2001 de 17 de septiembre , entre otras.'

Pues bien, en el caso presente, como se comprueba del examen de las actuaciones, la Diligencia de ordenación de fecha 17 de julio de 2019 por la que se convocaba a las partes a la celebración de la vista principal aparece correctamente notificada a la Procuradora Dª. Lucrecia Rubio Sevillano, como además se hace constar en diligencia de 30 de octubre de 2019, tras comprobación con el Colegio de Procuradores.

No se advierte por ello la existencia de infracción procesal que determinara la falta de comparecencia al acto del juicio de la parte demandada.

Y respecto a la falta de motivación denunciada, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 500/19, de 27 de Septiembre de 2019 señala que ' una de las exigencias que contiene el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto de las sentencias, constituyendo requisito procesal de ellas y no dirigida a garantizar el acierto de las mismas, es la necesidad de motivación de aquellas; de forma que se dé una respuesta a las partes ajustada a lo debatido en el proceso, explicando el sentido de la resolución, debiendo llamar la atención que, en ocasiones, se suele alegar falta de motivación cuando en realidad esta existe pero no es aceptada por la parte que se ve perjudicada. [...] No es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte ( SSTS n. º 171/2018, de 23 de marzo ; 124/2017, de 25 de febrero , y 216/2017, de 4 de abril )'.

Es incuestionable que el auto apelado motiva insuficientemente las pretensiones debatidas en el proceso de ejecución. Sin embargo, dicho motivo de impugnación debe ser rechazado. Los reproches de falta de motivación, aunque ciertos, por sí solos son inocuos si con ellos no se pide la nulidad de la sentencia por lesión al derecho de tutela judicial efectiva ( arts. 24 , 120.3 CE y 218.2 LEC ) que solo podrá subsanarse con devolución de los autos al juez de instancia para que motive. Pero si no se insta esa devolución es un reproche que carece de virtualidad efectiva; solo queda al tribunal de apelación suplir el defecto, por más que la motivación omitida por el juez que falla en una instancia. El recurso de apelación no admite otra opción, salvo supuestos excepcionales, a la vista de lo que disponen los arts. 465.3 y 227.2.II de la LEC .'

Pues bien, de la lectura de la resolución objeto de recurso no puede entenderse que adolezca del vicio denunciado, pues en ella se expresan las razones que conducen al criterio decisorio del que, eso sí, discrepa la apelante.

TERCERO.-Respecto a la errónea valoración de la prueba practicada, es doctrina y jurisprudencia reiterada la que entiende que prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, a las que está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de los jueces por el suyo propio ( SSTS de 1 de marzo de 1994 y 3 de julio de 1995 , entre otras muchas); la valoración de la prueba es una función propia del Juzgador de instancia cuyas conclusiones deben mantenerse a no ser que sean ilógicas, arbitrarias o contrarias a derecho, según se expresa, entre otras muchas en la STS de 14 de diciembre de 1989 .

Por ello, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y, en su caso, de las reglas relativas a la prueba tasada y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma arbitraria, ilógica, insuficiente, incongruente o contradictoria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: 'Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...'.

En este sentido, la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables deben ser mantenidas.

Es pues carga del apelante demostrar que la conclusión a que llega el Juez de Primera Instancia es arbitraria, o que está basada en medios que no alcanzan el rango de prueba, o que es manifiestamente errónea.

En el caso presente reclama la representación procesal de Dª. Paula una reconsideración de la prueba practicada a fin de determinar el régimen de custodia idóneo para el hijo común, nacido el día NUM000 de 2009.

Insiste el recurso en el sistema de custodia compartido que ya reclamaba en su escrito de contestación interesando textualmente ' la custodia compartida a ambos progenitores, con el progresivo contacto del menor con su madre empezando con dos tardes semanales en un Punto de Encuentro durante los primeros 90 días e incorporando después fines de semana alternos, siempre teniendo en cuenta los informes de los psicólogos y trabajadores del centro.

En todo caso se solicita que todas las entregas y recogidas se realicen en un Punto de Encuentro para garantizar que las mismas se produzcan efectiva y pacíficamente'

La sentencia objeto de recurso rechaza tal posibilidad en atención al modo en el que se ha atendido el cuidado del menor desde el cese de convivencia de los progenitores, quedando en compañía del padre, sin que se haya aportado elemento de prueba que aconseje un cambio en la situación actual; toma además en consideración el resultado de la exploración del hijo común.

Destaca la jurisprudencia la necesidad de que el interés del menor sea el superior a considerar a la hora de determinar el régimen de custodia adecuado.

Y en orden a su valoración indica la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2011, Rec. 813/2009 que'[D]ebe repetirse, como ya lo ha hecho esta Sala en anteriores sentencias (Ver SSTS, entre otras, de 10 octubre 2010 y 11 febrero 2011) que lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad, etc. De donde todos los requerimientos establecidos en el Art. 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad'.

Por su parte la STS de 29 de abril de 2013, Rec. 2525/2011 mantiene que'criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'

Y en el caso presente no solo es rotunda la prueba practicada sobre la adaptación del menor a la convivencia con el padre, sino que, como revela el reparto de tiempos que propone la parte apelante, existe además de un importante distanciamiento afectivo de la madre con el hijo común, dificultades de relación entre los progenitores que llevan a reclamar la intervención del Punto de Encuentro para las entregas y recogidas.

Tal modulación choca abiertamente con el espíritu del sistema que se reclama, y por ello se estima contrario al interés del menor

CUARTO.-También es cuestionado el pronunciamiento relativo al régimen de visitas, al entender que la falta de articulación de los contactos impide su desarrollo, sin que se entienda razonable rechazar la propuesta de la representación procesal de Dª. Lucrecia Rubio Sevillano, que reclamaba un reencuentro paulatino de la madre con el menor con intervención de profesionales.

A la vista de los términos en los que se reclamaba en el escrito de contestación la modulación de los contactos de la madre con el menor resulta de aplicación la doctrina que mantiene la Sentencia nº 426/2013 de la Sección 22ª de esta Audiencia Provincial de 4 de Junio de 2013.

Dice así : '...se hace conveniente precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC ), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía. De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que: a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos, c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio. Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial. Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible. Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja. En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 , parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.'

Como antes se indicó, el suplico del escrito de contestación reclamaba un sistema de custodia compartida, si bien ante la falta de contacto de la madre con el menor debían reiniciarse la comunicación de forma progresiva, proponiendo para ello una modulación de 'dos tardes semanales en un Punto de Encuentro durante los primeros 90 días e incorporando después fines de semana alternos, siempre teniendo en cuenta los informes de los psicólogos y trabajadores del centro.'

En cuando a las visitas, se interesaban de modo subsidiario y genérico, reclamando que fueran progresivas comenzando en un Punto de Encuentro, y con entregas y recogida en el mismo lugar a fin de garantizar que las mismas se produjeran efectiva y pacíficamente.

Se advierte de lo expuesto confusión en la modulación del régimen de custodia, que se insiste en su carácter compartido, con reparto de tiempos propios de un régimen de visitas progresivo.

Reiterada jurisprudencia, por toda Auto de la Sección 22ª de esta Audiencia Provincial de 26 de Junio de 2009, advierte de la necesidad de valorar judicialmente las especiales circunstancias que afectan a los hijos menores que han cumplido una concreta edad y cuya voluntad no es posible soslayar, sobre todo si se tiene en consideración que se ha consumado una situación familiar fáctica que no es posible ignorar.

Sin desconocer que como mantiene el Artículo 9 de la Ley 1/1996, 15 de enero' el menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo judicial en el que esté directamente implicado, y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social...', reflejando con ello el Ordenamiento Jurídico en términos de la Sentencia de la sección 22ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, de 28 de Abril de 2009 'una concepción de las personas menores de edad como sujetos activos, con capacidad de modificar su propio medio personal y social, en la búsqueda y satisfacción de sus necesidades, de manera que la mejor forma de garantizar social y jurídicamente la protección a la familia, y a la prole, es promover su autonomía como sujetos'aspecto que considera relevante cuando se trata de resolver la cuestión sobre la custodia afectante a una hija que en el caso en ella analizado contaba con trece años de edad, como indica la Sentencia nº 206/2018 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 11 de Abril de 2018 'el interés de la menor no ha de coincidir necesariamente con su voluntad que, como en este caso ha considerado la Audiencia, puede estar condicionada por alguno de los progenitores en perjuicio del otro. Por ello no cabe afirmar que la sentencia impugnada haya resuelto en contra de dicho interés. '

En similares términos se pronuncia la Sentencia nº 249/2018 de 25 de abril del Alto Tribunal, cuando afirma que ' es cierto que la opinión de los niños debe ser tenida en cuenta, y que el artículo 92 del Código Civil , en relación con el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , no indica ningún criterio para determinar y delimitar el interés del menor en el régimen de custodia, salvo el que resulta de la unión entre los hermanos, como tampoco el carácter o no de prueba del derecho a ser oído (la sentencia 18/2018, de 15 de enero , señala que no puede confundirse la exploración del menor con un simple medio de prueba), ni el grado de confidencialidad que debe presidir la exploración de los menores, siempre en su interés, especialmente tras la reforma del artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996 por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, al señalar que 'En las resoluciones sobre el fondo habrá de hacerse constar, en su caso, el resultado de la audiencia del menor, así como su valoración'. Esta Sala, en lo que aquí interesa -sentencia ya citada 29 de abril de 2013 - , ha utilizado algunos criterios tales como los deseos manifestados por los menores y el resultado de los informes exigidos legalmente, además de cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, y es evidente que la valoración conjunta de este informe y la opinión de la menor expresada en el mismo, determinan una solución distinta de la que fue adoptada en ambas instancias, máxime cuando el intento de custodia compartida genera a la niña un problema de lealtades nada favorable para su estabilidad emocional.'

Pues bien, en el caso presente los términos de la exploración en su día practicada avalan el pronunciamiento ahora cuestionado, resultando de la misma acreditada la necesidad de proteger al menor frente a posibles expectativas que luego no lleguen a materializarse.

No existe elemento alguno de prueba que permita valorar si es voluntad de la apelante asumir las obligaciones derivadas de la modulación de un régimen de visitas que ni siquiera el suplico del escrito de recurso concreta.

Se impone por lo expuesto rechazar el motivo.

QUINTO.-Resta por último analizar la cuestión relativa al importe de la contribución de la madre a los alimentos del hijo común.

Como indica la Sentencia nº 111/2015 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 2 de Marzo de 2015 'dice la sentencia de 12 de febrero de 2015 lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Ocurre así en este caso -carácter muy excepcional- en atención a los datos que valora la sentencia recurrida. El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejandoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.'

En el caso presente, resulta de las documentales aportadas y del resto de la prueba practicada justificado que el padre tiene concedida al Renta Mínima de Inserción, con un importe de 662, 89 e, cantidad que seguirá recibiendo, como acredita el Documento nº 6 acompañado a la demanda mientras que no se modifiquen las circunstancias que dieron lugar al reconocimiento del derecho.

Por su parte Dª Paula justifica documentalmente su relación laboral, a tiempo parcial como limpiadora, con un salario diario a tenor de la nómina que se acompaña de 10 e al día.

Se impone por lo expuesto la estimación del motivo en los términos que constan en el fallo de la presente resolución, pues no aparece justificado que la madre cuente con capacidad económica suficiente para atender el importe de la pensión, más allá de la cantidad ofrecida.

SEXTO-Las costas de esta segunda instancia son de preceptiva imposición a la parte apelante cuyo recurso es desestimado en su integridad. ( Artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Lucrecia Rubio Sevillano en nombre y representación de Dª. Paula contra la Sentencia de fecha 5 de noviembre de 2019 del Juzgado de 1ª Instancia e instrucción nº 1 de DIRECCION000 dictada en procedimiento Guarda y custodia 538/2018, a que este rollo se contrae, sin expresa imposición de las costas de esta alzada.

En consecuencia se fija como importe de la pensión de alimentos a abonar por Dª. Paula a favor de su hijo menor la suma de 50 e., que se satisfarán en los términos fijados en la sentencia de instancia.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal , previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0076-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Una vez firme la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.