Sentencia CIVIL Nº 688/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 471/2020 de 24 de Julio de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000471/2020
NIG: 3802041120190000951
Resolución:Sentencia 000688/2020
Proc. origen: Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2) Nº proc. origen: 0000266/2019-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Güímar
Apelado: CORAL HOMES S.L.U.; Abogado: Maryelin Mendez Hernandez; Procurador: Ana Jesus Garcia Perez
Apelante: Eleuterio ; Abogado: Jonatan Lopez Bautista; Procurador: Amelia Lorena Fernandez Delgado
SENTENCIA
Rollo núm. 471/2020.
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Pablo José Moscoso Torres.
Magistrados
Don Emilio Fernando Suárez Díaz.
Doña Pilar Aragón Ramírez.
En Santa Cruz de Tenerife, a veinticuatro de julio de dos mil veinte.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Magistrados antes reseñados, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Güimar,
en los autos núm. 266/2019, seguidos por los trámites del juicio verbal, sobre desahucio por precario, y
promovidos, como demandante, por la entidad CORAL HOMES, S.L., representada por la Procuradora doña

Ana Jesús García Pérez y dirigida por la Letrada doña Maryelin Méndez Hernández, contra los IGNORADOS
OCUPANTES de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 , NUM000 de Aroba, en el término municipal de
Candelaria, habiendo comparecido como demandado DON Eleuterio , representada por la Procuradora doña
Amelia Lorena Fernández Delgado y dirigido por el Letrado don Jonatan Bautista López, ha pronunciado, EN
NOMBRE DE S. M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Magistrado don Pablo José Moscoso Torres,
con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados el Juez don Iván Job Pérez Luis dictó sentencia el diecisiete de diciembre de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: ESTIMO sustancialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Jesús García Pérez en nombre y representación de Coral Homes SLU y, en consecuencia, se condene a los demandados a cesar inmediatamente en cualquier acto de posesión de la Finca descrita, requiriendo a los demandados para que abandonen la Finca DIRECCION000 Número NUM000 del Término Municipal de Candelaria, y apercibiéndole de lanzamiento si no desaloja la finca tendrá lugar el día 13 de marzo de 2020 a las 12:00 horas; y todo ello con expresa imposición de las costas causadas».



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la entidad demandante comparecida en el proceso presentó escrito en el que se oponía al recurso presentado de contrario.



CUARTO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día veintidós de julio del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia apelada estimó la demanda en la que la entidad actora ejercitaba, con base en lo dispuesto en el art. 250.1.2º de la LEC, la acción de desahucio por precario dirigida contra los ignorados ocupantes de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 NUM000 de Candelaria, habiendo comparecido como demandado don Eleuterio , ahora apelante, que había intervenido en el proceso de ejecución hipotecaria seguido contra la mencionada vivienda, adjudicada por cesión de remate en este proceso a la entidad BUILDIGCENTER, S.L. mediante decreto de 21 de diciembre de 2016, siendo adquirido por la actora a través de escritura de aportación social otorgada 16 de noviembre de 2018. En dicho proceso de ejecución se había dictado auto el 22 de junio de 2017 en el que se declaró que las fincas registrales NUM001 y NUM002 (esta objeto del presente proceso) fueron arrendadas por el anterior titular registral a favor de don Eleuterio (el apelante) y doña Penélope y que estos, como terceros ocupantes de las fincas ejecutadas, «tienen derecho a permanecer en dichos inmuebles, dejando a salvo las acciones que pudieran corresponderle al futuro adquirente para desalojar a aquellos».

2. Dicha sentencia, tras la cita y transcripción parcial de numerosas Audiencias Provinciales sobre la materia (y sobre la doctrina aplicable a la materia de los «ignorados ocupantes y desahucio»), alude (párrafo sexto del fundamento de derecho tercero) a que «en el presente caso, se da la circunstancia de que la prueba aportada por la parte demandada durante la celebración de la vista acredita que no nos encontramos ante la figura de precario, la cual, como se explicó en el párrafo anterior, parte de la base de la inexistencia de título habilitante para estar en la referida propiedad y la falta de pago o merced para estar en el mismo».

Sin embargo y tras la transcripción parcial de otras sentencias relativas a la comparecencia personal del demandado en el acto de la vista sin letrado que le asista ni procurador que le represente, y la imposibilidad de efectuar alegaciones ni de proponer prueba en tal caso, concluye en que «por todo lo anterior, se debe estimar íntegramente la demanda de desahucio presentada en los términos solicitados, al quedar acreditados los hechos defendidos por la demandante con la prueba aportada que son la nota simple del registro de la propia, así como la tasación de la vivienda. No ha quedado acreditado, por las razones procesales anteriores, la existencia de título habilitante por parte del demandado que le autorice a permanecer en la vivienda o el abono de renta o merced por ello».

3. Con esa decisión no está conforme el demandado que ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia mencionada, que funda, por un lado, en la infracción de normas procesales, en concreto de las relativas al emplazamiento de los demandados para su personación entendiendo que existe una falta de emplazamiento..., sin que pese a ello se procediera a suspender la vista señalada ocasionando al recurrente una absoluta indefensión; por otro lado y en segundo lugar, la inadecuación de procedimiento, pues el apelante no tiene la condición de precarista ya que el auto dictado en la ejecución hipotecaria, le reconoce el carácter de arrendatario, por lo que existe un título «que le permite vivir en la vivienda y que excluye aquella condición».

4. La entidada actora se opone al recurso planteado, refuta sus argumentos y viene a oponer además que la vivienda arrendada y ocupado por el apelente (la sita en la puerta núm. NUM003 de la C/ DIRECCION000 núm. NUM000 -o NUM004 -, registral núm. NUM001 ), es diferente a la que es objeto de reclamación en este proceso arrendada en su día a doña Penélope , sita en la puerta núm. NUM005 de la misma dirección y registral núm. NUM002 .



SEGUNDO.- 1. Ya ha advertido esta Sección en alguna ocasión anterior en la que también era parte la misma entidad actora y ejercitaba la misma acción de desahucio contra los ignorados ocupantes de otra vivienda, su actuación poco leal desde un punto de vista procesal al demandar a los ignorados ocupantes de la misma cuando tenía conocimiento perfecto de la identidad de esos ocupantes ( sentencia de 28 de abril de este mismo año -rollo núm. 1202/2019-), como aquí ocurre y se desprende de la aportación con su escrito de oposición al de copias los contratos de arrendamiento suscritos sobre las fincas objeto del procedimiento de ejecución anterior, que, obviamente, se encontraban en su poder..

2. Aqui, a su falta de lealtad se puede añadir una cierta finalidad fraudulenta, pues si tenía conocimiento de que la fincas habían sido arrendadas, deberían haber demandado al ocupante arrendatario (y, tambien y en su caso, a los ocupantes cuya indentidad pudiera ingnorar que trajeran causa de dicho arrendatario, pero en todo caso junto al mismo), y, sin embargo, no lo ha hecho, ejercitando una acción de precario cuando el auto dictado en la ejecución le reconocía al ocupante la condición de arrendatario; por ello la acción procedente hubiera sido la adecuada para obtener el desalojo con base en la normativa del arrendamiento declarado, y no la de precario entablada, ejercitada precisamente para eludir la aplicación de aquella normativa, lo que implica una situación cuando menos cercana, si no integrante, de un fraude de ley del art. 6.4 del CC. En este supuesto y según dicho precepto, no se puede impedir la aplicación de la norma tratada de eluidr, lo que abocaría directamente a la estimación del segundo motivo del recurso.

3. La conclusión anterior debe obtenerse cualquiera que sea, de las dos fincas objeto del proceso de ejecución anterior, la que es objeto de este procedimiento y su correspondencia con la que, respectivamente, es objeto de cada uno de los contratos de arrendamiento aportados, en los que no se identifica la vivienda arrendada por su número registral, pudiendo existir dudas sobre cada una de ellas, y aun en el caso de no ser la ocupada por el demandado comparecido, habría sido necesario traer al juicio a la arrendataria de esta por las razones señaladas (con la posibilidad de una situación de litisconsorcio pasivo necesario), a la que no se ha demandado sino solo a los ignorados ocupantes, fórmula que si bien hay que considerar legítima para demandar, no lo es del todo cuando se conoce la identidad del ocupante (o del posible ocupante), y que puede dar lugar a ciertas dificultades o irregularidades en el emplazamiento provocando la nulidad de esta diligencia.



TERCERO.- 1. Precisamente, la primera alegación del demandado es su defectuoso emplazamiento, lo que le ha ocasionado manifiesta indefensión, y que a la postre ha determinado la desestimación de su pretensión como se desprende de la propia sentencia recurrida, pues no se ha tenido en cuenta su titulo reconocido en ella por su comparecencia defectuosa en el acto de la vista, lo que ha sido provocado directamente por un inexistente emplazamiento, solicitando por ello la nulidad de lo actuado.

2. Entiende el tribunal que esta primera alegación debe estimarse; en efecto y según resulta de las actuaciones, tras el intento de un primer emplazamiento que no pudo llevarse a efecto por ser incompleta la dirección aportada -folio 61 de los autos-, se practicó un nueva diligencia (en el portal NUM000 ) en la que no se encontró a nadie en el domicilio, haciendo constar el funcionario actuante que dejó aviso en el buzón y nadie vino -folio 83-, pero sin expresar mínimamente el contenido del aviso; posteriormente, se declaró la rebeldía y se acordó la citación del demandado para la vista, diligencia que se intentó practicar a través de la Procuradora que hizo constar en la diligencia de 2 de diciembre de 2019 (la vista se había señalado para el día 13 del mismo mes), que no había encontrado a nadie en el lugar y 'procedió a dejar aviso que que acudan al Juzgado o se pongan en contacto no esta representación para notificar asunto de su interés'. El apelante señala, sin embargo, que vio el aviso (que aporta con su escrito de interposición del recurso) el día 12 de diciembre, en el que se señala la hora en que se deja la nota pero no la fecha en que se realiza, y que cuando llamó a interesarse por el asunto, le dijeron que tenía que acudir al día siguiente al Juzgado, como así hizo, pero sin abogado ni procurador porque ignoraba (ni nadie se lo había indicado) que tenía que comparecer con tales profesionales.

3. Al margen de que el apelante se percatara del aviso dejado por la Procuradora en la fecha que señala, lo que es cierto es que el emplazamiento inicial (que es una diligencia esencial en todo procedimiento), no se practicó en la forma legal requerida, pues simplemente se señala en la diligencia que se dejó un 'aviso en el buzón' pero sin dejar constancia del contenido de ese 'aviso' o nota y de los términos concretos en los que se produjo, ni tampoco existe constancia cierta de que llegara a conocimiento del destinatario; en cualquier caso, no se actuó estrictamente conforme a lo señalado en el art. 161 de la LEC, ni existe constancia de que se entregara al demandado la cédula correspondiente con las circunstancias requeridas para que pudiera comparece y personarse en forma en el proceso, lo que integra una infracción procesal determinante de indefensión con virtualidad propia para determinar la nulidad de actuaciones ( art. 225.3º de la LEC).

4. Por otro lado, tampoco en la citación para el acto de la vista consta que se entregara la cédula correspondiente (de igual modo solo dejó de aviso para acudir al Juzgado o comunicar con la Procuradora), sin que conste que se le advirtiera con la debida antelación de que debía comparecer con abogado y procurador a dicho acto, de manera que compareció personalmente sin que, como consecuencia de ello, se tuvieran en cuenta en la sentencia los documentos presentados en dicho acto. En función de ello, hay que concluir en la deficiente práctica de tales diligencias (fundamentalmente de la primera), que además ocasionaron una clara indefensión al demandado al no haberse valorado ni tenido en cuenta los documentos aportados por dicho motivo, documentos que, además y según la propia sentencia apelada, son expresivos de la existencia de un título que excluiría la situación de precario; y ello implica la nulidad de actuaciones pretendida.

5. No se opone a lo anterior la alegación efectuada en el escrito de oposición al recurso en el sentido que el apelante es el ocupante de la otra finca arrendada (de las dos que fueron objeto de la ejecución hipotecaria) pero que no es la que se pretende recuperar en este pleito, y ello no ya o no solo porque en tal caso se tendría que haber demandado a la otra arrendataria como poseedora, sino porque si es o no esa vivienda la ocupada por el demandado es una cuestión que no se ha planteado en el proceso (la propia sentencia parece dar por supuesto que sí lo es) y en todo caso este ha comparecido como tal ocupante, por lo que es dentro del mismo procedimiento (y en primera instancia y no ahora en el recurso) cuando debe resolverse esa cuestión que no deja de plantear algunas dudas.



CUARTO.- 1. Procede, en definitiva, estimar el recurso de apelación interpuesto y decretar la nulidad de la sentencia y de las actuaciones anteriores, reponiendo estas al momento del emplazamiento inicial para que el procedimiento siga su curso en legal forma hasta el dictado de la sentencia procedente..

2. Como consecuencia de la estimación del recurso, no procede imposición especial sobre las costas originadas en segunda instancia por disponerlo así el ar 398.2 de la LEC.

Fallo

En virtud de lo que antecede, LA SALA DECIDE: 1. ESTIMAR el recurso de apelación formulado y DECLARAR LA NULIDAD de actuaciones practicadas en primera instancia y, entre ellas, la de la sentencia apelada que se deja sin efecto. 2. REPONER el procedimiento al momento de su emplazamiento inicial a fin de se continúe hasta si finalización en legal forma. 3. NO HACER IMPOSICIÓN ESPECIAL sobre las costas originadas con el recurso estimado, CON DEVOLUCIÓN DEL DEPÓSITO constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.