Sentencia Civil Nº 688, Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 844 de 14 de Diciembre de 1999

Fundamentos

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

PONTEVEDRA

      LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA compuesta por los Ilmos. Srs. D. LUCIANO VARELA CASTRO, D. JUAN M ALFAYA OCAMPO y D. JULIO C. PICATOSTE BOBILLO, Magistrados han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NUM. 688

Pontevedra, a catorce de diciembre de 1999.

      En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos de juicio de menor cuantía número 844/1995, del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Vigo, promovido como apelante por C.N.J.P. S.L. , representado en esa instancia por el Procurador don Senén Soto Santiago y dirigido por la letrada doña Adelina Martínez-Paul Domínguez y como apelado don JOAQUÍN, representado en esta alzada por el Procurador don José Portela Leirós y defendido por el Letrado don Lorenzo Alfredo Zarandona.

ANTECEDENTES      DE    HECHO

      PRIMERO.- En los autos a que este rollo se refiere, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia arriba referido, en cuya parte dispositiva estimó la demanda, con imposición de costas a la parte demandada.

      SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la sociedad demandada, que fue admitido en ambas efectos, y elevados los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes, una vez personadas en tiempo y forma, tenidas que fueron por partes, se instruyeron las partes y el Magistrado ponente y se señaló día para la vista e la que las partes alegaron en defensa de sus respectivas pretensiones.

      Ha sido ponente el Magistrado el Ilmo. Sr. Don JULIO C. PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

      PRIMERO.- El demandante, don Joaquín , ejercita acción de impugnación de acuerdos sociales con invocación de dos causas: a) violación del derecho de información reconocido en el art. 86.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (en adelante LSRL) y b) nulidad de las cuentas aprobadas por no responder al principio de imagen fiel del patrimonio y por contravenir lo dispuesto en el art. 84 de la LSRL, en relación con los arts. 171 y 172 de la Ley de Sociedades Anónimas (en lo sucesivo LSA).

      La sentencia de instancia estimó vulnerado el derecho de información y acogió la demanda. No entró ya en el análisis de la segunda causa de nulidad, porque es obvio que admitida la primera carecía de sentido entrar a analizar la corrección de las cuentas.

      SEGUNDO.- El derecho de información que a todo socio corresponde, al lado de la modalidad prevista en el art. 51 de la LSRL, tiene además unas concretas manifestaciones recogidas en el art. 86-1 y 2, referidas al examen de la contabilidad. En lo que ahora nos importa, el art. 86.2 establece que durante el plazo que media entre la convocatoria de la Junta general y su celebración, si no hay disposición en contra de los estatutos, el socio o socios que representen el 5 por ciento del capital podrán examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales.

      El nuevo régimen de examen de la contabilidad se ha configurado con carácter más restrictivo que el contemplado en el art 26 del anterior texto legal, de una parte porque el socio que tiene reconocido tal acceso no es cualquier socio si no el socio o socios que reúnan el 5 por ciento del capital social, es decir, ha pasado de ser un derecho individual de cada socio a un derecho de minoría; de otro, lado porque se admite que los estatutos pueden contener disposición en contra, es decir, que el derecho de información de que tratamos es susceptible de ser derogado por norma estatutaria.

      No obstante ese carácter más restrictivo, tiene un contenido de mayor intensidad pues ha aumentado el volumen de información de la minoría social al permitir el examen de los documentos que sirven de soporte y de antecedente de las cuentas anuales, lo que supone la configuración de un derecho de información, o mejor aun, de examen y fiscalización de mayor alcance que el previsto en el art. 112 de la LSA, en la que no existe una previsión semejante en la específica regulación de las cuentas anuales del cap. VII de aquella Ley (sin perjuicio de las facultades que al accionista confiere el art 205.2 y la del art. 40 del Código de Comercio)

      No cabe, sin embargo, que los administradores denieguen el ejercicio de este derecho por razones de interés social, a salvo una específica previsión estatutaria en este sentido.

      Aunque el control por la minoría podría entenderse suficientemente protegido o garantizado por la posibilidad de promover la auditoría contable a instancia de socios que representasen al menos el cinco por ciento del capital social, el legislador ha estimado oportuno garantizar a esa minoría esta otra forma de control, tal vez para obviar las dificultades que el sistema de auditoría puede entrañar o porque en las sociedades pequeñas el sistema del art. 86.2 sea más práctico y sencillo, además de económico, autorizar el acceso directo de socio o socios que representen el 5 por ciento del capital social a la documentación contable de la sociedad.

      El modo de hacerse efectivo este derecho consistirá en el examen directo de la documentación por el socio, con facultad para examinar los documentos que sirvan de soporte y antecedente de las cuentas anuales, los libros legalmente exigidos, los que se lleven con carácter complementario, registros y documentación que sirva para la posterior práctica y justificación de los respectivos asientos contables, como facturas, albaranes, justificantes, etc. De lo que se trata, en suma, es de que el socio o socios que cubran el referido mínimo de capital social, pueda comprobar directamente el modo en que las cuentas sociales se han confeccionado, si las operaciones han accedido a los libros en forma correcta y si, en definitiva, las cuentas reflejan de modo fiel la situación económica de la sociedad como exige el art. 172 de la LSA, de aplicación a las sociedades de responsabilidad limitada.

      Como ya dijimos, el art. 86.2 prevé la posibilidad de una derogación estatutaria del derecho reconocido en el citado precepto. Tal derogación o prohibición no se da en este caso, porque, aun cuando los estatutos hoy vigentes, resultado de la adaptación a la nueva Ley de 1995, en el art. 15 del derecho de información excluyen la posibilidad de examen de la contabilidad, no lo estaban a la fecha de la Junta (convocada en septiembre de 1995 y celebrada en octubre, ya en vigor la nueva ley desde el 1-6-1995) se trata de nuevos estatutos cuya vigencia es posterior, pues data del acuerdo social de 28-6-1996 escriturado el 12-7-1996 (inscritos el 21-3-1998) a la fecha de la celebración de la Junta eran de aplicación los estatutos anteriores, resultado también de anterior adaptación, recogidos en escritura de 22-1-1993 (inscritos el 2-11-1993, inscripción sexta a que aludió la recurrente), y en ellos (art. 9) no se contenía limitación alguna al derecho de información de que trata el art. 86.2 (y no podía hacerlo porque los estatutos son anteriores a la ley de 1995), pues es preciso que en relación a las facultades del citado precepto haya una expresa disposición limitativa o prohibitiva (cual ocurre en los hoy vigentes) Luego el derecho atribuido en el art. 86.2 estaba vigente en su plenitud, sin restricción alguna, al tiempo de ser ejercido por el actor frente a la sociedad.

      TERCERO.- Cumple ahora examinar si en este caso se ha producido o no una vulneración de este derecho y cuáles sean sus consecuencias.

      Está probado que el demandante -socio cuya participación social es del 16 por ciento (extremo aceptado y no combatido por la demandada)- remitió telegrama a la sede social anunciando su deseo de ejercer el derecho del art 86.2, expresando claramente el deseo de examinar los soportes contables. Está probado también que tras el anuncio, el día 17 de octubre compareció el demandante en las dependencias sociales acompañado de don José Luis y que el administrador don José Luis le denegó el examen pretendido.

      Para explicar y justificar esa negativa, se dice por la sociedad demandada, y por su administrador en confesión, que el actor se presentó en horas de cierre de las dependencias sociales y sin que hubiera personal que pudiera atenderle. Sin embargo, no puede tenerse por cierta tal aseveración, por dos razones:

      a) la primera, por la prueba practicada a instancia del actor; el testigo don José que acompañó al demandante a las dependencias de la sociedad manifiesta que estuvieron allí sobre las 17.30 horas del día 17 de octubre; que había operarios trabajando en la empresa, como también en el piso superior, donde se encuentran las oficinas, había personas trabajando, dando además detalles de algunas de las personas que allí se encontraban; añade que el administrador don José Luis  al que requirieron para la exhibición de la documentación contable se negó a ello diciendo que no tenía por qué entregarle esa documentación.

      b) Frente a esta prueba, la sociedad demandada no ha hecho prueba alguna para acreditar la aseveración que contrapone como justificación, es decir, la extemporaneidad de la visita del socio demandante y la carencia de personal en las oficinas. Ni prueba cuál fuese el horario de oficina de la sociedad, por lo que no podemos admitir, por su sola alegación, que las 17,30 fuese ya hora de cierre, ni que no hubiese personas que pudieran atender las peticiones del socio solicitante de la información contable. Nada ha probado la sociedad demandada sobre tales extremos, ni documentalmente ni por declaración de testigos, medios de prueba (especialmente el segundo) que, obviamente, estaban a su alcance.

      Por último, no tiene ningún sentido decir que la necesidad o el derecho de información era superfluo en este caso, porque el demandante había sido administrador y había llevado las cuentas. Se trata de alegación no hecha en primera instancia y en tal sentido puede considerarse hecho invocado ahora por vez primera y por ello extemporáneamente. En todo caso, en el momento de producirse la negativa al examen de los documentos contables no era administrador porque según consta en el historial registral (inscripción ...), el cese como administrador se había producido por acuerdo de la Junta de 6-7-193; luego ninguna razón hay para sostener que por razón del cargo tenía conocimiento de la contabilidad de la sociedad. Por lo demás, no solo no consta que cesado en su cargo hubiera seguido llevando la contabilidad, sino que expresamente el administrador dice en confesión que el demandante llevó las cuentas hasta finales de 1991 y que después dejó de llevarlas.

      CUARTO- Acreditado, por- consiguiente, que al actor le fue impedido injustificadamente el ejercicio de la facultad reconocida en el art. 86.2 de la LSRL, corresponde ahora decidir cuáles deben ser las consecuencias que ha de acarrear la denegación del acceso a la información contable.

      Estamos ante un derecho de información, o si quiere, ante una específica manifestación de ese derecho. Se trata de un derecho esencial y fundamental del socio, complementario del de voto, del que no puede ser privado arbitrariamente, de suerte que el respeto a este derecho actúa como requisito esencial para la validez de los acuerdos sociales de la Junta y su vulneración, en consecuencia, acarrea la nulidad de los acuerdos adoptados (aprobación de cuentas anuales) en la Junta para cuya asistencia se había pedido la información contable. No cabe duda que la lesión al derecho de información comporta una lesión al derecho de voto, en la medida que priva al socio de la oportunidad de hacerse con la información precisa para orientar el sentido de su participación en la Junta y el de su voto. Puede decirse que en este caso con mayor trascendencia, si cabe, pues tratándose de la convocatoria de una Junta para la aprobación de cuentas anuales la información solicitada venía referida a la contabilidad de la sociedad.

      El efecto de plena nulidad del acuerdo social adoptado en Junta cuando el socio había sido privado de la información a que tenía derecho está reconocido ampliamente por la jurisprudencia del TS en doctrina que aunque referida a la vulneración del derecho de información en una sociedad anónima es plenamente aplicable -por la identidad de razón- a la misma vulneración en sociedad de responsabilidad limitada y en relación con el art. 86 de la LSRL.

      Dice, en efecto, la STS 15-12-1998 sostiene que el acuerdo aprobatorio de las cuentas constituye un acto contrario a la ley (artículo 115 de la Ley de Sociedades Anónimas) al conculcar el derecho de información del accionista. Recuerda a sentencia que se cita "que el artículo 115 de la Ley de Sociedades Anónimas (aquí aplicable) es categórico: "Serán nulos los acuerdos contrarios a la Ley"; esta norma es un trasunto moderno del artículo 6º del Código Civil, que, también drásticamente preconiza una nulidad radical para los negocios jurídicos que vulneran las normas, cuando dice: "Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho...". Añade que la nulidad plena genera la ineficacia total del acto.

      Por su parte la STS de 9-12-1996 afirma que "el derecho del accionista a ser informado -"derecho de información social"- es la facultad que, el mismo, tiene atribuida por Ley, para obtener un correcto y debido conocimiento, lo más exacto posible, de la situación económica, patrimonial y financiera de la sociedad, así como los datos necesarios para calibrar y calificar la gestión social, y es este un derecho esencial no solo inderogable, sino, asimismo, irrenunciable, y, que (desde luego, su desconocimiento acarrea ineludiblemente la nulidad de los acuerdos de la Junta, en que previo a un desarrollo, se ha denegado a cualquier socio la información solicitada, y que desde luego, en ese caso, puede solicitar el correspondiente amparo judicial, aunque dichos acuerdos hayan tenido el apoyo del voto mayoritario."

      La STS de 21-10-1996 la vulneración del derecho de información, en cuanto que derecho esencial y dada la importancia de su violación, como medio de impedir el responsable ejercicio del derecho al voto, acarrea la nulidad. Por último, la de 23-6-95 recuerda con la de 2 julio 1953, la omisión de ese derecho de información es causa de nulidad radical y de pleno derecho cuando no se pliega la Administración al deber informativo; y la de 8 octubre 1975, según la que sólo son nulos los acuerdos cuya adopción tendría que basarse en los datos omitidos por falta de información o que contribuyan en alguna mediada a la suficiente formación de juicio para poder emitir un voto con conocimiento de causa en el extremo del. Orden del Día a que se refiera el dato o datos cuya información se solicita y es denegada). En igual sentido las SSTS 15-11-1994 y 12-6-1997.

      QUINTO.- Reprocha la sociedad recurrente que el demandante no formuló oposición al acuerdo, por lo que carece de legitimación activa para pretender ahora su impugnación.

      En el acta notarial extendida para reflejar la Junta celebrada, se había presentado por el demandante un escrito, que el Notario unió al acta, denunciado la vulneración del derecho al examen de la documentación contable y manifestando que caso de no- aplazarse para otro momento la celebración de la Junta se reservaba el derecho a ejercitar las acciones legales pertinentes para su impugnación; al mismo tiempo se hacían una serie de consideraciones y observaciones sobre las cuentas y documentación remitida por la sociedad. Al tiempo de la votación del acuerdo de aprobación de cuentas anuales, informe de gestión y aplicación de resultados, el ahora demandante votó en contra manifestando que lo hacía con base en las manifestaciones expresadas en aquel escrito. Al cierre del acta, se hace constar por el Sr. Notario que no se han formulado reservas por los socios, a excepción de lo alegado por el Sr. L.Z. , que representaba al demandante en el documento escrito antes aludido.

      En opinión de la sociedad demandante, no se ha formulado oposición, o por lo menos habría que estimar que la oposición había que entenderla referida a la impugnación por denegación de información pero no en relación con la aprobación de la s cuentas.

      Sin embargo, es innecesario entrar a examinar si quedó satisfecha la exigencia de la constancia en acta de oposición habida cuenta que estamos ante un acuerdo radicalmente nulo. En efecto, la manifestación de una expresa oposición en acta -además del voto en contra, según reiterada doctrina del TS- solo es exigible respecto de los acuerdos anulables, pues en cuanto a ellos la ley sí exige esa consignación de la oposición al acuerdo en el acta (art 117-2 de 1 LSA, por remisión del art 56 de la lSRL). Pero tal exigencia no cuenta cuando de acuerdos nulos se trata, pues ni lo exige la ley (art 117-1 de la LSA) ni tiene sentido desde el momento en que la legitimación para impugnar los acuerdos nulos corresponde, según el art. 117-1 de la LSA, a todos los accionistas, lo que viene siendo entendido por la doctrina científica y jurisprudencial en el amplio y radical sentido de admitir la legitimación para impugnar los acuerdos nulos, no solo a los socios ausentes de la Junta, sino incluso a los que han votado a favor del acuerdo nulo; lógico es, entonces, que no sea exigible para la impugnación la expresión en acta de la oposición al acuerdo.

      SEXTO.- De todo lo razonado hasta aquí se desprende la necesidad de estimar la pretensión del demandante, como se hizo en la sentencia de primera instancia. Obvio es que, declarada la nulidad de los acuerdos por la lesión del derecho que al socio confiere el art 86.2, huelga ya entrar en el análisis de la segunda causa de nulidad, referida a la aprobación de unas cuentas que, según la demanda, no se ajustan a las prescripciones legales y no son reflejo fiel de la situación de la sociedad, pues la causa de nulidad estimada afecta ya al "prius" que es la propia celebración de la Junta y por ende a los acuerdos adoptados en ella.

      SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 710 de la LEC se imponen las costas a la parte recurrente.

      En atención a todo lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere. -

FALLAMOS

      Que al desestimar el recurso de apelación interpuesto por C.N.J.P. S.L. , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en autos de juicio de menor cuantía 844/1995 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Vigo, con imposición de costas a la parte apelante.

Así   por   esta  nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.