Sentencia Civil Nº 689/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 496/2009 de 02 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00689/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 496 /2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

JULIO CARLOS SALAZAR BENÍTEZ

SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En MADRID, a dos de diciembre del dos mil nueve.

La Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Madrid ha visto, en grado de apelación, los autos de Procedimiento Verbal 1999/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 64 de Madrid, seguido entre partes, de una como apelante GAS NATURAL SERVICIOS SDG, S.A., representada por la Procuradora Da. ÁFRICA MARTÍN-RICO SANZ, y de otra, como apelado DA. Natividad , representada por el Procurador D. PABLO JOSÉ TRUJILLO CASTELLANO, sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el procedimiento VERBAL nº 1999/2008 por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº 64 de Madrid, por el mismo se dictó sentencia con fecha 20 de febrero de 2009 , cuyo fallo dice: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dña. África Martín Rico, en nombre y representación e GAS NATURAL SERVICIOS SDG, S.A., contra Dña. Natividad , debo condenar y condeno a dicha demandada a que abone a la actora la cantidad de 206,30 euros, sin imposición de las costas del proceso a ninguna de las partes".

TERCERO: Notificada la indicada resolución a las partes, por la representación procesal de Gas Natural Servicios, SDG S.A., se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria, se presentó escrito de oposición por la representación procesal de Da. Natividad .

Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 25 de noviembre de 2009, en que ha tenido lugar lo acordado.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

La Sala acepta en parte los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.

PRIMERO.- Para la resolución de la presente apelación hemos de partir de los antecedentes que obran en las actuaciones de las que dimana el presente recurso:

1.- La sentencia de 20 de febrero de 2009 estima en parte la demanda, en los términos reseñados en el segundo antecedente de la presente resolución, y en la misma se establece que por la actora se ejercita la acción de reclamación de cantidad, en concepto de prestación de determinados servicios concertados con la demandada, y al ser de aplicación el artículo 1967.4º Código Civil, se ha de entender que al haberse presentado la demanda el 8 de noviembre de 2008 , se encuentran prescritas las cantidades que a la citada fecha tienen una antigüedad superior a tres años, por un importe de 990,59 euros, se desestima la reclamación de 527,01 euros, al carecer la actora de legitimación activa, por lo que la deuda pendiente asciende a 206,30 euros.

2.-El recurso de apelación formulado por la demandante, se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos: Indebida aplicación del artículo 1967.4 Código Civil , error en la valoración de la prueba y por infracción del artículo 1973 Código Civil . El plazo de prescripción es de cinco años a los efectos del artículo 1966.3 Código Civil, por lo que al ser la primera factura reclamada de fecha 4 de marzo de 2005 se debe estimar la demanda en 1196,89 euros, por cuanto la cantidad de 527,01 euros recogida en el fundamento de derecho tercero no se impugna. Subsidiariamente, en el supuesto de entender que el plazo es de 3 años, el mismo quedó interrumpido mediante el burofax que se acompañó a la demanda como documento 23, en el que se le reclamaba la deuda pendiente al 18 de marzo de 2008 y que fue entregado el 19 de marzo de 2008, por lo que sólo podría entenderse prescrita la factura de 4 de marzo de 2005 por importe de 335,02 euros, por lo que procedería estimar la demanda, con base a esta petición subsidiaria, en la cantidad de 861,87 euros, y sin que el Juzgador se pronuncie sobre la interrupción de la prescripción. Por lo que, con base a los anteriores motivos, se solicita se dicte sentencia mediante la que, con estimación de este recurso, se revoque la sentencia de instancia y se acuerde estimar nuestra demanda en la cantidad de 1196,89 euros más intereses desde la fecha de la demanda, o subsidiariamente la cantidad de 861,87 euros, con condena en costas de esta alzada al demandado si se opusiera a este recurso.

4.-Por la parte apelada solicita la desestimación del recurso, la confirmación de la sentencia, y con condena en costas a la apelante.

SEGUNDO: Vistos los términos en los que viene planteado el recurso, en primer lugar, respecto del plazo de prescripción de 3 años a los efectos del artículo 1967.4 Código Civil se ha de confirmar la sentencia recurrida.

Al respecto, se ha de tener en cuenta lo establecido en la STS 12 de mayo 2006 recurso 3387/1999 "SEGUNDO. El primer motivo se formula por estimar la recurrente infringidos tanto el artículo 1964, del Código Civil como el artículo 1967, 4º del mismo cuerpo legal , ya que el primer precepto hace referencia concreta a la prescripción de quince años para las acciones personales que no tengan señalado un término especial; lo que implica necesariamente decidir si los contratos de suministro de agua tienen naturaleza civil o mercantil; ya que de calificarse el negocio o contrato de mercantil sería de aplicación el artículo 1964 , por la supletoriedad de éste ante la laguna que existe en el ordenamiento mercantil y por la referencia que al mismo orden civil efectúa el artículo 943 del Código de Comercio . La recurrente estima que los contratos celebrados entre las partes tienen naturaleza mercantil. En virtud de estas consideraciones la recurrente impugna la estimación de la excepción alegada en la contestación a la demanda sobre prescripción, al considerar tanto la sentencia de primera instancia como la sentencia de apelación la aplicación al caso de la prescripción de tres años del artículo 1967, 4º del Código Civil. La sociedad demandante tiene por objeto social el suministro de aguas mediante precio. La sociedad demandada tiene la actividad propia de un club deportivo, entre las que se cuenta el uso de piscina con agua suministrada por la demandante; por lo que, como expresa la sentencia apelada el agua se dedica a atender y cubrir las necesidades propias de su objeto social, con lo que, en cuanto a compraventa civil, el plazo prescriptivo aplicable no puede ser otro que el tomado en cuenta por el Juzgado de Primera Instancia. Ya las añejas sentencias de 14 de Mayo de 1969, como la de 30 de Mayo de 1979 , declararon la aplicación del artículo 1967,4º del Código Civil al supuesto de venta de cosas muebles por parte de vendedor comerciante a otro que se dedique a tráfico distinto del de aquél y estar excluido dicho contrato del ámbito mercantil, conforme a lo dispuesto en el artículo 325 del Código de Comercio , ante la no reventa. Pues si el negocio fuera mercantil procedería la aplicación del artículo 1964 del Código Civil , con la prescripción genérica de quince años por la superioridad del texto civil ante la laguna del mercantil en este punto ( Sentencias de 14 y 30 de Mayo de 1979, 12 de Diciembre de 1983, 3 de Mayo de 1985, y 30 de Noviembre de 1988 ) ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Abril de 2003 )".

La doctrina reseñada, aunque se refiere al suministro de agua ha de entenderse también aplicable al suministro de gas, así se ha entendido por la Audiencia Provincial de Madrid, Sentencia Sección 14ª de 17 de marzo de 2009, recurso 733/2008 "TERCERO.- Tal como argumenta la parte apelada en el escrito de oposición al recurso, reiterando las alegaciones ya vertidas en la primera instancia, debe ante todo resolverse la excepción de prescripción Como tiene ya declarado esta Sala en Sentencia de 16 Julio 2008 , entre otras, en los supuestos de contratos de suministro de agua, energía eléctrica, gas y combustibles con destino al consumo propio del comprador, y tratándose de mercancías pertenecientes a la actividad comercial ejercida por el acreedor, resulta aplicable el plazo de prescripción propio de la compraventa civil de mercaderías, que es el de tres años a tenor del artículo 1967.4ª Código Civil , entendiendo que cada una de las entregas o suministros se corresponde con la extensión del respectivo recibo expresivo de una obligación, con exigibilidad propia, y a partir de cuya emisión comienza el dies a quo del cómputo del plazo conforme a la teoría de la actio nata que consagra el artículo 1969 Código Civil . En fundamento de esa conclusión puede citarse la S. T.S. 27 Septiembre 2005 , cuando declara que "según reiterada jurisprudencia, el suministro es comprensivo de un conjunto de determinadas mercancías o géneros a servir en periodos de tiempos determinados o a determinar, con posterioridad, y por un precio en la forma preestablecida por las partes (STS de 8 de julio de 1988, así como, las de 7 de febrero de 2002 y 3 de abril de 2003 ). Por tratarse de un contrato atípico, ya desde la sentencia de 30 de noviembre de 1984 esta Sala ha entendido que su régimen jurídico "no puede identificarse con el de compraventa, aunque es afín a la misma. Se regula por lo previsto por las partes, en aras al principio de autonomía de la voluntad (artículo 1255 del Código civil ) y, en su defecto, por la normativa de la compraventa (artículos 1.445 y siguientes del Código civil y, en su caso, si es mercantil, 325 y siguientes del Código de comercio) y en último lugar, por las normas generales de las obligaciones y contratos" (sentencia de 7 de febrero de 2002 ". En el presente caso, considerando que la demanda fue presentada en fecha 12 de Abril de 2007, debe declararse prescrita la reclamación formulada en la demanda respecto de las facturas expedidas con anterioridad al 12 de Abril de 2004, habida cuenta que no consta que desde esa fecha hasta la de reclamación judicial se desplegara por Gas Natural Distribución SDG, S.A. actividad alguna susceptible de interrumpir el cómputo del plazo prescriptivo. Es decir, queda extinguida por prescripción la deuda documentada en las facturas anteriores a la que fue emitida al mes de Septiembre de 2003, no así las posteriores, la primera de las cuales está referida al periodo que comienza en Mayo de 2005", SAP Barcelona Sección 15ª 18 de septiembre de 2008, recurso 857/2007 "TERCERO.- Los motivos de la actora deben ser igualmente desestimados. La sociedad acreedora entiende erróneo aplicar el artículo 1967.4 del Código Civil (acciones para abonar "a los mercaderes del precio de los géneros vendidos a otros que no lo sean, o que siéndolo se dediquen a distinto tráfico"), apuntando a la aplicación del artículo 1966.3 , referente a las acciones para exigir el cumplimiento de "cualesquiera otros pagos que deban hacerse por años o en plazos más breves", apoyándose en el carácter del suministro como contrato de tracto sucesivo. En este sentido, hay que tener presente que el recurso no niega la afinidad que el contrato de suministro tiene a estos efectos con el de compraventa, que es la que ha motivado a un sector muy importante de la jurisprudencia, y a la sentencia recurrida, inclinarse por el artículo 1967.4 . En efecto, la STS Sala 1ª 12 de mayo de 2006 (rec. 3387/1999 ), siguiendo los postulados de la doctrina más autorizada, al resaltar el carácter civil del contrato (en aquel caso, suministro de agua), pues no existe propósito de reventa posterior, señaló que "el plazo prescriptivo aplicable no puede ser otro que el tomado en cuenta por el Juzgado de Primera Instancia - que fue el de tres años del 1967.4 CC - . Ya las añejas sentencias de 14 de mayo de 1969, como la de 30 de mayo de 1979 , declararon la aplicación del artículo 1967.4º del Código Civil al supuesto de venta de cosas muebles por parte de vendedor comerciante a otro que se dedique a tráfico distinto del de aquél y estar excluido dicho contrato del ámbito mercantil, conforme a lo dispuesto en el artículo 325 del Código de Comercio , ante la no reventa". Se trata de una doctrina ya reiterada, pues en el mismo sentido se pronunciaron las SSTS de 10 de noviembre de 2000, 30 de noviembre de 1988, 12 de diciembre de 1983 y 3 de mayo de 1985 . Es cierto que en la doctrina de las Audiencias Provinciales se ha discutido con más detenimiento la posible aplicación del artículo 1966.3 . Pero, sin perjuicio de que para el Alto Tribunal, como hemos visto, si el contrato no es mercantil debe aplicarse sin duda el artículo 1967.4 , lo que resulta preponderante, esa discusión acaba por inclinarse igualmente a favor de éste precepto, y no a favor de un plazo prescriptivo de cinco años. Sentencias como las de la de la AP Madrid, sec. 14ª, de 17 de abril de 2007 o 10 de noviembre de 2005, Málaga, sección 6ª, de 30 de diciembre de 1999 y 17 de abril de 1998, Granada, sec. 4ª, de 31 de marzo de 2006, Sevilla, sección 2ª, de 29 de mayo de 2002, Las Palmas, sección 4ª, de 4 de octubre de 2005, o de esta misma Audiencia de Barcelona, sección 4ª, de 2 de octubre de 2001; sección 13ª, de 13 de mayo de 2002; y sección 11ª, de 14 de mayo de 2003; sec. 16ª, de 24 de marzo de 2004, partiendo todas de la mencionada asimilación del suministro a la compraventa (SSTS 2 de diciembre de 1996, 8 de julio de 1988 ), inciden en la cuestión nuclear. Para activar la prescripción prevista en el artículo 1966.3º del Código Civil es preciso que la acción se oriente al cumplimiento de obligaciones en las que el pago de lo principal es periódico, nota de la que carece el contrato de suministro, en el que lo principal viene determinado en cada entrega de la mercancía: no se trata de una prestación única con obligación de pagos periódicos por parte del deudor para facilitarle el cumplimiento, sino de sucesivas entregas por el vendedor que generan sucesivas obligaciones de pago por el consumidor. La circunstancia de que el abono del precio del suministro se realice de forma periódica es consecuencia del carácter continuo del suministro pero no es esencial al mismo", SAP Madrid, Sección 25ª 10 de julio 2008 recurso 152/2008 SEGUNDO.- El recurso interpuesto se rechaza al asumir íntegramente esta Sección la conclusión jurídica del precepto aplicable para el ejercicio de la acción de cobro pretendida en lo que a los suministros de gas se refiere. Partiendo la reclamación planteada de un contrato de suministro de gas, su carácter atípico debe ser completado, con arreglo a criterio jurisprudencial reiterado, con la figura jurídica legalmente prevista más asimilable, en el caso presente el contrato de compraventa, caracterizado por la compra por parte de consumidor o de comerciante dedicado a tráfico distinto del vendedor para su uso particular de lo suministrado por el comerciante vendedor, mediante prestaciones sucesivas y periódicas que generan obligaciones de pago igualmente periódicas e independientes y no aplazamientos de pago de una prestación única, supuesto este que tiene encaje en el precepto citado por la recurrente, artículo 1966.3º del Código Civil , sujeto a plazo de prescripción de cinco años. Con arreglo a lo expuesto el plazo de prescripción aplicable es de tres años, artículo 1967.4º del Código Civil, tal y como establece la resolución recurrida, en consonancia con criterio jurisprudencial expresado en diversas resoluciones de las Audiencias Provinciales, entre otras, las de fecha 31 de enero de 2005, Sección 4ª de la AP de Granada, 14 de abril de 2004 de la AP de Tarragona y de 26 de marzo de 2004 , Sección 11 de la AP de Madrid, debiendo entender aplicable lo anteriormente expresado a los cobros pretendidos por el gas suministrado", Sentencia AP Madrid Sección 14ª 27 de noviembre 2007, recurso 369/2007 "De las dos posturas discrepantes de las Audiencias consideramos, al igual que ha considerado la sentencia recurrida, mejor fundada aquella que entiende que el plazo de prescripción aplicable a las acciones para exigir el pago del precio de los consumos del contrato de suministro de agua es el de tres años del artículo 1967.4ª y no el de cinco años previsto en el artículo 1966.3º del Código civil , dada la analogía que el contrato atípico de suministro presenta con la compraventa civil de mercaderías".

TERCERO: Ahora bien, si partimos de que el plazo de prescripción es de tres años de conformidad al artículo 1967.4º Código Civil , procede examinar si tal plazo quedó interrumpido por reclamación extrajudicial a los efectos del artículo 1973 del mismo texto legal.

Por cuanto, se ha de tener en cuenta la doctrina jurisprudencial reiterada, así STS 2 de noviembre de 2005 recurso 605/1999 "Es doctrina reiterada de esta Sala la de que el instituto de la prescripción, al no estar constituido sobre principios de la justicia intrínseca, ha de ser tratado con un criterio restrictivo, de modo tal que, en lo referente a la prescripción extintiva, en cuanto aparezca fehacientemente evidenciado el "animus conservandi" por parte del titular de la acción, incompatible con toda idea de abandono de ésta, ha de entenderse queda correlativamente interrumpido el "tempus praescriptionis"- Sentencias de 17 de Diciembre de 1979, 16 de Marzo de 1981, 8 de Octubre de 1982, 9 de Marzo de 1983, 4 de Octubre de 1985, 18 de Septiembre de 1987 y 4 de Marzo de 1989 , entre otras- ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Julio de 1991 ). Una reiterada doctrina de esta Sala, dictada en orden a la correcta interpretación de tal precepto, tiene declarado que los casos de interrupción no pueden interpretarse en sentido extensivo, por la inseguridad e incertidumbre que llevaría consigo la exigencia y virtualidad del derecho mismo - Sentencias de 31 de Diciembre de 1917, 2 de Mayo de 1918, 8 de Noviembre de 1958 y 3 de Junio de 1972 - (Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Abril de 1989 ). En igual sentido la Sentencia de 26 de Septiembre de 1997 . La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Octubre de 1988 (en igual sentido las de 16 de Enero de 2003, 30 de Septiembre de 1993 y 6 de Noviembre de 1987 ) declara lo siguiente: la doctrina de este Tribunal, abandonando la rigidez de la interpretación estrictamente dogmática de la prescripción que venía siguiéndose hasta aproximadamente el último decenio e inspirándose en unos criterios hermenéuticos de carácter lógico-sociológico, siempre más dúctiles y acomodables a las exigencias de la vida real, criterios que el artículo 3.1 del Código Civil más que pregonar, impone, ha señalado como idea básica para la exégesis de los artículos 1969 y 1973 del Código Civil , el que siendo la prescripción una institución no fundada en principios de estricta justicia sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, su aplicación por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva ( Sentencias de 8 de Octubre de 1981, 31 de Enero de 1983, 2 de Febrero y 16 de Julio de 1984, 9 de Mayo y 19 de Septiembre de 1986 y 3 de Febrero de 1987 ); esta construcción finalista de la prescripción, verdadera "alma mater" o "pieza angular" de la misma, tiene su razón de ser tanto en la idea de sanción a las conductas de abandono en el ejercicio del propio derecho o de las propias facultades, como en consideraciones de necesidad y utilidad social; consecuencia todo ello, es, que cual tiene igualmente declarado esta Sala reiteradamente en su indicada última fase o etapa interpretativa de la prescripción, cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditado y sí por el contrario lo está el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, la estimación de la prescripción extintiva se hace imposible a menos de subvertir sus esencias. La interrupción de la prescripción extintiva por vía de la reclamación extrajudicial, supone una singularidad en nuestro derecho en relación al derecho comparado. Es más, nuestro Código Civil, en el mencionado artículo 1973 , no exige fórmula instrumental alguna para la reclamación extrajudicial como medio para interrumpir la prescripción por lo que cualquiera de ellos, puede servir para tal fin; es por lo que siguiendo una importante corriente doctrinal, se puede afirmar que esta cuestión puede plantear un problema de prueba (de la existencia de la reclamación y de su fecha) pero no un problema de forma. Y en este sentido se explicita la Sentencia de esta Sala de 6 de Diciembre de 1968 (Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Noviembre de 1998 ). El intercambio de correspondencia por cartas es suficiente para fundamentar una interrupción extraprocesal del plazo de prescripción (Sentencias de 16 de Marzo de 1961, 22 de Septiembre de 1984 y 12 de Julio de 1990 , entre otras,) ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Noviembre de 1997 ). En igual sentido la Sentencia de 21 de Marzo de 2000 . Atendida esta interpretación jurisprudencial, no puede admitirse la interpretación de la sentencia recurrida en orden a desconocer el valor interruptorio del telegrama dirigido por la demandante a entidad deudora antes del vencimiento del año que dispone como plazo prescriptivo el artículo 1968.2 del Código Civil . No es razonable admitir presunción de abandono cuando la remisión del telegrama implica lógicamente la intención de mantener la reclamación pendiente por parte de la demandante, que está realizando necesarias operaciones de valoración de daños; lo que se evidencia con la reiteración de reclamaciones extrajudiciales a los responsables de los daños a los efectos de ejercer y conservar su derecho", y, de igual modo, STS 21 de julio de 2008, recurso 698/2002 "2º La interrupción no requiere forma especial alguna, aunque es evidente que deberá ser objeto de prueba; así la citada sentencia de 10 marzo 1983 dice que "[...] Una petición de esta índole, en cuanto acto volitivo de reclamación a la persona obligada, según palabras de la sentencia de 6 diciembre 1968 , existirá siempre que el titular del derecho muestre inequívocamente al sujeto pasivo su decisión de obtener el pago, sin que sea menester la personal intervención de los interesados, pues también en esta materia operan las reglas del mandato representativo, con plena eficacia aunque sea verbal, según han declarado las sentencias de 18 enero 1968, 27 junio 1969 y 10 octubre 1972 , y no cabe poner en duda la trascendencia que revisten como reclamación del titular frente al obligado las repetidas gestiones del Letrado actor, que obra siguiendo las instrucciones de su cliente y en beneficio de éste, cerca del que lleva la dirección técnica del demandado, buscando una composición amistosa en la cifra del pretendido resarcimiento". En el mismo sentido la sentencia de 14 diciembre 2004 señala que "El art. 1973 , al dar eficacia interruptiva de la prescripción al requerimiento extrajudicial, no exige que haya de tener forma determinada". (Ver asimismo SSTS 22 noviembre 2005 y 6 febrero y 27 septiembre 2007 ). Por tanto, probada la reclamación extrajudicial, se producirá interrupción de la prescripción, que existirá siempre que el titular del derecho demuestre al sujeto pasivo su voluntad inequívoca de reclamar el daño, con independencia de la forma utilizada para reclamarlo, al admitir el art. 1973 CC la reclamación extrajudicial como forma de interrumpir la prescripción extintiva".

Si trasladamos esta doctrina al supuesto del presente recurso, hemos de tener en cuenta que por la entidad CIRSL en fecha 18 de marzo de 2008 remitió burofax a Da. Natividad , en la que le recordaba la deuda contraída hasta la mencionada fecha con Gas Natural Servicios, S.A. y le requería de pago (documento 23 de la demanda, folio 40), tal y como consta en el folio 41 el burofax con referencia 709-15698 (idéntica a la del folio 40), que fue entregado el 19 de marzo de 2008. Por lo que tendrá efectos interruptivos a los efectos del artículo 1973 Código Civil , por cuanto aunque no conste la representación de CIRSL; ya hemos señalado que la doctrina admite la representación verbal, y el burofax remitido y recibido lo fue siguiendo las instrucciones de Gas Natural Servicios y en beneficio de ésta. Sin que la mera impugnación del documento implique que el mismo no puede ser valorado por el Tribunal, con base a lo establecido en el artículo 326.2 "in fine" Ley de Enjuiciamiento Civil , máxime si tenemos en cuenta que la demandada en el interrogatorio efectuado en el acto del juicio no niega haberlo recibido, sino que se limita a manifestar que no lo recuerda (minuto 9 de la grabación), y se ha de tener en cuenta que el instituto de la prescripción ha de ser tratado con un criterio restrictivo, cuanto aparece evidenciado el "animus conservandi", por la remisión del burofax, con efectos interruptivos a los efectos del artículo 1973 ya citado.

En consecuencia, al tener efectos interruptivos el burofax, sólo podría apreciarse la prescripción de los tres años a la factura con fecha de emisión de 4 de marzo de 2005 por importe de 335,02 euros, por lo que el resto de los consumos referidos a abril de 2005 y posteriores no estarían prescritos, lo que conlleva a estimar en parte el recurso, es decir, no respecto de la pretensión principal sino respecto de la subsidiaria, y revocar la sentencia apelada en el sentido de condenar a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 861,87 euros, más intereses legales desde la fecha de la demanda, a los efectos de los artículos 1100,1101 y 1108 Código Civil , por cuanto si bien se ha determinado en el procedimiento la cantidad a pagar, lo que no cabe duda es que la demandada adeudaba las facturas de gas a las que no afecta la prescripción.

CUARTO: En cuanto a las costas, respecto de las de primera instancia, si tenemos en cuenta que se estima la demanda parcialmente, por cuanto no ha sido objeto del recurso la desestimación por la reclamación de 527,01 euros, a los efectos del artículo 394.2 Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer declaración sobre las mismas. En cuanto a las de esta alzada, al estimarse en parte el recurso, de conformidad al artículo 398.2 Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede imponerlas a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por GAS NATURAL SERVICIOS SDG, S.A., representada por la Procuradora Da. ÁFRICA MARTÍN RICO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 64 de Madrid, de fecha 20 de febrero de 2009 , debemos REVOCAR la citada resolución en el sentido de ESTIMAR EN PARTE la demanda interpuesta por GAS NATURAL SERVICIOS SDG, S.A., contra DA. Natividad , y condenar a la demandada a pagar a la actora la cantidad de OCHOCIENTOS SESENTA Y UN EUROS CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (861,87 EUROS), más intereses legales desde la fecha de la demanda. Y sin hacer declaración sobre costas, tanto respecto de las de primera instancia como respecto de las causadas en esta alzada.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con copia certificada de la misma.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.