Sentencia Civil Nº 689/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1044/2011 de 20 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 1044/2011

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC Nº 743/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 19 BARCELONA

S E N T E N C I A núm. 689/2012

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veinte de noviembre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 743/2010 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 19 BARCELONA, a instancia de Dª Dª. Encarna contra Dº Modesto , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª. Encarna representado en esta alzada por el Procurador Dº ALFONSO Mª FLORES MUXI contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de junio de 2011, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado,

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA, DEBO DECLARAR Y DECLARO EL DIVORCIO de los esposos, Dª Encarna y D. Modesto , con los efectos legales inherentes a dicha declaración y los que a continuación se detallan:

Corresponde a ambos progenitores la patria potestad y su ejercicio, por lo que cualquier decisión que afecte a las menores deberá tomarse de común acuerdo y, en caso contrario, someter la cuestión a la autoridad judicial para que resuelva en beneficio de los menores lo que proceda.

No procede atribución del uso del domicilio familiar a ninguna de las partes, ya que ninguna puede hacer frente a la renta del alquiler.

La guarda y custodia se atribuye a la madre.

Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre y con sus dos hijas: un día intersemanal, a elegir entre los dos progenitores y que a falta de acuerdo será el miércoles, desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas, en que las menores serán entregadas en el domicilio materno, más fines de semana alternos, con pernocta, desde el viernes, a la salida del colegio, hasta el domingo a las 20:00 horas, en que el padre restituirá a las menores al domicilio materno.

El régimen de visitas con el hijo varón, será de un día intersemanal, que será el jueves, con independencia de si coincide o no con las hermanas, desde la salida de clase hasta las 20 horas, en que dejará a su hijo en el domicilio materno. Además, el menor estará con su padre un sábado o domingo alternos, desde las 11 hasta las 20 horas y la mitad de los períodos vacacionales.

Las vacaciones de Navidad y Semana Santa se repartirán por mitad entre las partes. En caso de desacuerdo, la madre elegirá en los años impares, el período que tendrá a sus hijos, y el padre hará lo mismo en los años pares.

Las vacaciones de verano se repartirán por quincenas. En caso de desacuerdo, la madre elegirá en los años impares y el padre en los pares.

Se establece una pensión de alimentos a cargo del Sr. Modesto , para sus tres hijos, devengada desde la interposición de la demanda, de 300 euros mensuales (100 para cada hijo), actualizable anualmente conforme a las variaciones del IPC, y a ingresar en la cuenta que la Sra. Encarna designe, en los cinco primeros días de cada mes.

Los gastos extraordinarios se repartirán entre ambos progenitores por mitad, incluyendo el material escolar y la matrícula de la escuela.

Ofíciese al SATAF para que continúe el seguimiento de la familia Modesto Encarna , en lo que se refiere a la relación del Sr. Modesto con su hijo John Davis, a los efectos de contar con sus valoraciones sobre la necesidad de mantener, modificar o suspender las visitas entre padre e hijo.

No ha lugar a pensión compensatoria o indemnización del art. 41 CF a favor de la actora.

Sin costas'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por

la parte actora mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria , elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 15 de noviembre de 2012, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la apelante contra la resolución impugnada en cuanto no acuerda la suspensión del régimen de visitas del padre respecto al hijo John Davis, nacido el NUM000 -1997; en segundo lugar por considerar escasa la cuantía de la pensión alimenticia para los tres hijos, interesando se incremente a 300 € para cada uno, o subsidiariamente la que se considere siempre que sea superior a 100 € para cada hijo. Por último estima que debe reconocérsele, bien por el concepto de indemnización por razón de trabajo, bien por el de pensión compensatoria, que el demandado debe abonarle la suma de 24.000 €. El Ministerio Fiscal impugnó en el sentido de considerar que la pensión alimenticia debe incrementarse de los 100 € que establece la sentencia para cada hijo, a la cantidad de 120 € para cada uno.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al primer extremo, antes de entrar en el examen del concreto caso de autos diremos que el art. 135 CF garantiza al progenitor que no convive con sus hijos menores el derecho a visitarlos, comunicarse con ellos y mantener una relación fluida, imprescindible en principio para la formación integral y el pleno desarrollo de la personalidad de dichos menores. Sin embargo, el llamado derecho de visitas, no es un propio y verdadero derecho, sino un complejo de derecho- deber, cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad satisfacer los deseos o derechos de los progenitores y de los hijos si tienen un suficiente grado de discernimiento, sino también cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los mismos en aras de un desarrollo armónico y equilibrado, posibilitando el citado precepto la eventual alteración de las medidas acordadas en torno a ellos ,caso de así aconsejarlo las circunstancias concurrentes en su desarrollo. Es decir, que ese derecho-deber no es ilimitado, sino que puede perfectamente restringirse o incluso suprimirse cuando concurran circunstancias graves que así lo aconsejen, conclusión que resulta incuestionable a la luz del art. 135.1 y 3 del CF . No debe olvidarse que si bien el interés familiar es importante, más lo es el de los miembros más débiles como son los menores de edad cuya protección ha de presidir la actuación judicial, aun en detrimento de los derechos de los progenitores u otros ascendientes.

En nuestro caso nos encontramos con que la madre vino a España con los tres hijos,-- John fue previamente reconocido--, en el año 2008, cuando el padre lo hizo en 2004. Según el informe del SATAV de 19-4-2011, tal hijo muestra recelo a ver o relacionarse con el padre; manifestó que él y sus hermanos se habían adaptado a la falta de la figura paterna; lo veía como una figura distante, con un trato despreocupado y poco atento. Se valoró que el padre tenía escasos recursos y habilidades para gestionar su rol parental y por ello mostraba dificultades para conseguir una aproximación con John. Estimaba adecuada la suspensión del régimen de visitas acordado en el auto de medidas provisionales de 2-11-2010, atendido que durante todo el tiempo no han podido crear una relación de confianza y de proximidad, así como el frágil ligamen que había entre ellos. El menor en la exploración manifestó que no le gustaba ir con aquél porque no tenía ninguna relación y que en caso de tener visitas, éstas se redujeran a la tarde del jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas. El Ministerio Fiscal interesó que el régimen de visitas se redujera al sábado o domingo de 11 a 20 horas. La sentencia acuerda en este sentido. En estas circunstancias entendemos que hoy por hoy no concurren circunstancias suficientes para la suspensión total del régimen de comunicación que se peticiona, por lo que en este particular el recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- En cuanto a la pensión alimenticia, antes de entrar en el concreto examen de la prueba practicada hemos de señalar que la pensión alimenticia, es una obligación de carácter permanente, indiscutible e irrenunciable ,impuesta ex lege y que siempre debe tener un contenido de ineludible fijación y cumplimiento, que en cuanto a su cuantía, según el art. 267 CF , se determina en proporción a las necesidades del alimentista y a los medios y las posibilidades de la persona o personas obligados a prestarlos, y que si son varios --art. 264--la obligación se ha de distribuir entre ellos en proporción a sus recursos económicos y sus posibilidades, concediéndose a los jueces incluso la posibilidad de aplicar el principio de equidad moderando el importe de la pensión de acuerdo con el arbitrio judicial que en esta materia siempre se les ha concedido a fin de tener en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso.

En el de autos vemos por un lado que la actora, que trabaja cuidando a una persona mayor, dice no ingresar más de 300 €/mes, así como que paga, que no acredita, 400 de alquiler. El demandado por su parte está en desempleo cobrando un subsidio de poco más de 400 € y paga 800 de alquiler. No han quedado acreditados los gastos de los menores que cuentan con 15, 9 y 6 años de edad. Así las cosas, obviándose que ambas partes han de tener más ingresos que los que reconocen, y teniendo en cuenta la anterior doctrina, estimamos que la suma de 120 € para cada hijo es más acorde con la misma, por lo que debemos estimar parcialmente el recurso de la actora y en su integridad la impugnación del Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la petición de los 24.000 €, caso de aplicarse el art 41 CF , hoy art. 232-5 CCC, habría de señalarse que tal precepto prevé, que en los casos de separación judicial, divorcio o nulidad, el cónyuge que, sin retribución o con una retribución insuficiente, ha trabajado para la casa o para el otro cónyuge tiene derecho a recibir de éste una compensación económica, en caso de que se haya generado, por este motivo, una situación de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto', de lo que se infiere que ( S.TSJC de 7-5-2007 , 13-7.2004 , 3-4-2007 , 30-6- 2005 , 27-2-2006 , entre otras muchas) los requisitos para que surja el derecho a dicha compensación económica son: a) que se de un caso de separación judicial, divorcio o nulidad , b) que el cónyuge acreedor a ella no tenga retribución o ésta sea insuficiente, c) que haya trabajado para la casa o para el otro cónyuge, d) que como consecuencia de ello se haya generado una situación de desigualdad entre el patrimonio de ambos, y f) que esa desigualdad implique un enriquecimiento injusto, es decir, que para la fijación de la compensación económica se requiere que la causa de la desigualdad patrimonial venga dada no solo por carecer uno de ellos de retribución o ser este insuficiente y haber trabajado para la casa o para el otro cónyuge, sino que además, y fundamentalmente, dicha desigualdad produzca un enriquecimiento injusto, uno de cuyos requisitos ( STS 5-3-99 ), es el empobrecimiento del actor ,correlativo al aumento del patrimonio del enriquecido, el cual no tiene por qué consistir siempre en el desprendimiento de valores patrimoniales, sino que también lo puede constituir la pérdida de expectativas y el abandono de la actividad en beneficio propio por la dedicación en beneficio del otro. Tal desigualdad que ha de constatarse a partir de la comparación del patrimonio de uno y otro al momento de la ruptura, es requisito que se constituye como presupuesto de los otros (S:TSJC 7-6-2007) ' pues si no hay desigualdad patrimonial no puede haber enriquecimiento injusto, y en consecuencia, será intrascendente cualquier otra circunstancia relativa a la dedicación de los cónyuges al hogar o a trabajar para el otro porque si esta dedicación se ve compensada con la igualdad de patrimonios , resulta ocioso decir, por obvio, que no habrá desigualdad patrimonial a corregir en el momento de la ruptura del matrimonio'. Se trata en definitiva (.STSJC 29-5-2007) 'de conseguir un equilibrio patrimonial justo , medido a la hora de la crisis de convivencia, pero con la vista puesta en la necesidad de retribuir un trabajo y un esfuerzo colateral pero convergente no remunerado o hasta entonces insuficientemente'. Si ello es así, si no consta incremento patrimonial alguno, ni ninguno de los otros condicionantes de la indemnización, es evidente que la misma no procede. Y si además, y muy fundamentalmente , tenemos en cuenta que no sería aplicable, dado que las partes se casaron en Perú y, como señala la sentencia del TSJC de 22-9-2008, dicho precepto constituye una regla especial de disolución y liquidación del régimen económico del derecho civil catalán, circunscribiéndose su ámbito de aplicación al sistema de separación de bienes catalán, es por lo que sin necesidad de mayores argumentaciones debemos desestimar tal pretensión, como también si se entendiera que estaríamos hablando de una pensión compensatoria, pues presupuesto necesario para que surja el derecho a la misma, es que la ruptura matrimonial produzca un desequilibrio económico en la posición de uno de los cónyuges en relación con la del otro que implique un empeoramiento en su situación anterior, de ahí que según criterio reiterado de este tribunal, deba tenerse en cuenta el nivel de vida del matrimonio a fin de determinar si por la separación o el divorcio, alguno de los cónyuges va a experimentar un descenso en su nivel de vida, y solo en el caso de producirse y probarse tal deterioro, que ha de tener cierta relevancia o entidad, procederá la pensión compensatoria; por ello, si ambos cónyuges cuentan con bienes o ingresos propios suficientes para continuar manteniendo un nivel de vida similar al disfrutado constante el matrimonio, no procederá el derecho a pensión aunque exista notable diferencia entre el patrimonio de los cónyuges separados. Es decir, tiene una naturaleza reparadora, tendente a equilibrar en lo posible el descenso que la separación o el divorcio puedan ocasionar en el nivel de vida de uno de los cónyuges en relación con el que conserve el otro, por lo que habrá de partirse como momento inicial para la constatación de si se produce o no desequilibrio económico y consecuentemente si nace el derecho a la pensión, de la situación instaurada en el matrimonio. Tal doctrina, si bien referida al art. 84 CF , es plenamente aplicable a lo dispuesto en los arts. 233.14, 233.15 y 233.17.4. En el caso es evidente que ningún desequilibrio concurre en el caso, por lo que sin perjuicio de que la actora ejercite la acción de reclamación en el procedimiento que corresponda, en este debemos confirmar y pronunciamiento impugnado.

QUINTO.- Dada la resolución que se adopta no procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DÑA. Encarna , y estimando la impugnación formulada por el Ministerio Fiscal, debemos revocar y revocamos la expresada resolución únicamente en el sentido de que la pensión alimenticia será de 120 € para cada hijo, confirmando los demás extremos de la misma, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.