Sentencia Civil Nº 689/2013, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1293/2012 de 26 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO SEIS DE MÁLAGA.
JUICIO DE DIVORCIO NÚMERO 1808/2011.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1293/2012.
SENTENCIA Nº 689/2013
Iltmas. Sras.:
Presidente:
Doña Inmaculada Suárez Bárcena Florencio
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a veintiséis de noviembre de dos mil trece.
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de divorcio número 1808 de 2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga,
seguidos a instancia de don Fernando , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales
don Esteban Vives Gutiérrez y defendido por la Letrada doña Ana María López Escudero, frente a doña
Rosana , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Mercedes Fernández Luque
y defendida por la Letrada doña Elvira Norte Giménez; actuaciones procesales que se encuentran pendientes
ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia
definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga dictó Sentencia de fecha 29 de mayo de 2012 , en el Juicio de Divorcio N.º 1808/2011, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'Debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio entre D. Fernando y Dª Rosana , con los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento. Se acuerda la extinción de las pensiones alimenticias de los hijos. Se mantiene la pensión compensatoria de la demandada a cargo del actor. No es procedente hacer especial pronunciamiento sobre costas' (sic).



SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el actor, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario por la demandante, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 30 de octubre de 2013, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandante en disconformidad con la medida definitiva establecida de mantener la pensión compensatoria por desequilibrio económico a la (ex) esposa a cargo del demandante, que fue fijada en la sentencia de separación, que aprobó el convenio regulador suscrito por las partes, y que el recurrente solicitaba fuera dejada sin efecto, alegando que no se ha tenido en cuenta la situación económica del mismo, que cobra un salario mensual de 850 euros, habiendo sido despedido en 2010, momento en el que se dio de alta como autónomo, que ayuda a los hijos mayores del matrimonio, paga un alquiler y un préstamo hipotecario, y abona además 500 euros mensuales a la 'ex' esposa, supuestamente por unos retraso en el pago de la pensión compensatoria. Añade que la resolución recurrida no tiene en cuenta el acuerdo firmado por las partes con fecha 5 de septiembre de 2011, en el procedimiento de ejecución instado por la demandada, en el que se comprometió a firmar convenio regulador con la oportuna extinción de la pensión compensatoria, siendo la firma del convenio y el acuerdo de ejecución la forma de solucionar los conflictos entre las partes, ya que, en caso contrario, el recurrente se hubiera opuesto a la ejecución e iniciado un divorcio contencioso, porque se trataba de evitar dos procedimientos dilatorios, habiendo cumplido su parte pero no así la demandada. Por todo ello, solicita sea revocada parcialmente la sentencia recurrida acordando dejar sin efecto la pensión compensatoria a favor de la (ex) esposa demandada, quien ha impugnado el recurso alegando que el acuerdo se refería exclusivamente a la extinción de la pensión compensatoria en el seno del procedimiento de ejecución, no pudiendo surtir efecto en otro procedimiento totalmente autónomo e independiente cual es el proceso de divorcio. Y añade que los trimestres declarados como autónomo no acreditan los ingresos y que el recurrente es titular de una franquicia de colonias, y no consta la causa del despido que pudo deberse a la propia voluntad del recurrente, habiendo las partes firmado en la sentencia de separación un convenio regulador con vocación de permanencia., sin que sea cierto que abone a los hijos los gastos extraordinarios, siendo además titular de dos viviendas, una de las cuales está libre de cargas, y el pago de 500 euros mensuales a su favor, deriva del incumplimiento de las pensiones acordadas en la sentencia de separación.



SEGUNDO.- La controversia planteada en el recurso se ciñe a la procedencia del mantenimiento en la sentencia de divorcio de la pensión compensatoria fijada en la sentencia de separación que aprobaba el convenio regulador suscrito entre las partes. Regulada en el art. 97 CC , siendo su última modificación la operada por Ley 15/2005, de 8 de julio, la pensión compensatoria se configura como una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio ( STS 10 de febrero de 2005 ). El art. 97 CC impone al juez valorar, entre otras circunstancias, los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges, la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la pérdida eventual de un derecho de pensión, y el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge El concepto de desequilibrio ha sido objeto de interpretaciones diversas por las Audiencias Provinciales, al punto de distinguirse en la doctrina judicial dos tesis interpretativas: (1) la objetivista, conforme a la cual, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, siendo las circunstancias del artículo 97 CC meros parámetros para valorar la cuantía de la pensión; (2) la tesis subjetivista, que por el contrario, integra los dos párrafos del artículo 97 CC para determinar si existe o no desequilibrio entre los cónyuges compensable por medio de la pensión que regula.

El Tribunal Supremo en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 16 de enero de 2010 resuelve el recurso de casación en interés casacional, siguiendo la interpretación subjetivista del concepto de desequilibrio, de acuerdo con la cual hay que valorar todas las circunstancias del art. 97 CC . En la referida Sentencia, se resumen los criterios que ha ido consolidando el Alto Tribunal en la interpretación del artículo 97 CC , a saber: a) Que la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09); b) Que no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ). Se argumenta en la STS de 16 de enero de 2010 : 'La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal.' Cuando la pensión compensatoria ha sido fijada en sentencia de separación para que proceda declarar su extinción es necesario, conforme a los artículos 100 y 101 CC , que se haya producido una modificación de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción, sin que sea óbice el hecho de que la misma fuera acordada por las partes en convenio regulador. En este sentido, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 23 de enero de 2012 declara que puede extinguirse la pensión compensatoria acordada en Sentencia de separación en aplicación de los preceptos mencionados. En dicha Sentencia, tras recordar la jurisprudencia relativa a la naturaleza de la pensión compensatoria, en particular, respecto del concepto de desequilibrio y el momento en que éste debe producirse ( SSTS 22 de junio 2011 y 19 de octubre de 2011 ), argumenta sobre la posibilidad de extinguir con posterioridad la pensión compensatoria en los siguientes términos: 'Por lo que se refiere a su extinción posterior, esta Sala (SSTS de 3 de octubre de 2008, (RC núm.

2727/2004 ) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 )) consideró, en síntesis, que cualquiera que sea la duración de la pensión « nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias», lo que deja expedita la vía de los artículos 100 y 101 CC , siempre, lógicamente, que resulte acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en dichas normas. Por tanto, constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC «si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas - alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 CC ) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101 CC )-».

Si bien se ha declarado ( SSTS de 3 de octubre de 2008 (RC núm. 2727/2004 ) y de 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ) que no es posible poner fin a la pensión reconocida por el mero transcurso del tiempo en su percepción, o por las consecuencias que en el plano económico puedan haber resultado de la liquidación del régimen económico matrimonial (en el primer caso, porque lo relevante no es el dato objetivo del paso del tiempo sino la posibilidad de superar la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho; en el segundo, porque el hecho de que la esposa fuera adjudicataria de bienes como resultado de liquidarse la sociedad de gananciales no implica un incremento de su fortuna ya que la liquidación sólo provoca la concreción del haber ganancial); constituye doctrina actual que la pasividad, el interés insuficiente demostrado por la esposa con su conducta, en orden a la obtención de un empleo que le permitiera alcanzar una situación de independencia económica, resulta determinante a la hora de apreciar la situación objetiva de superación del desequilibrio o de estar en disposición de hacerlo, dado que no resulta jurídicamente aceptable repercutir en el esposo pagador de la pensión las consecuencias negativas derivadas de la falta de acceso a un empleo por la pasividad de la esposa en su búsqueda y obtención ( STS de 15 de junio de 2011 (RC núm. 1387/200 ). '

TERCERO.- Resumida en el anterior fundamento la doctrina jurisprudencial aplicable al caso, se trata de analizar si el juzgador a quo valoró acertadamente las circunstancias concurrentes para el mantenimiento de la pensión. Se va a comenzar con la alegación del recurso relativa a que la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta el acuerdo al que llegaron las partes en el procedimiento de ejecución. La sentencia no es que no tenga en cuenta el acuerdo sino que no le otorga el valor que pretende el recurrente. La sentencia recurrida tiene en cuenta los dos acuerdos firmados por las partes, uno fechado el 3 de agosto de 2011, y otro, el 5 de septiembre de 2011, y aunque reconoce la vinculación entre los mismos en uno de los cuales se manifestaba la renuncia a la pensión compensatoria, no le otorga el valor que pretende el recurrente porque no fue ratificado a presencia judicial, requisito necesario para la validez del convenio regulador, estimando que la demandada no firmó el convenio porque no estaba de acuerdo con el mismo. En la sentencia se considera que no es el momento idóneo para renunciar a la pensión, el mismo momento en que reclama el cumplimiento de las pensiones debidas. En el acuerdo fechado el 5 de septiembre de 2011 y que el recurrente aportó con su demanda (folio 7), se hace constar que las partes han alcanzado un acuerdo para la resolución de la cuestión litigiosa (ejecución forzosa 838/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga), estableciéndose en la estipulación segunda: 'Que, el Sr. Fernando va a abonar a favor de la Sra. Rosana la cantidad de 500 Euros mensuales desde el 5 de Septiembre de 2011 hasta el próximo 31 de Enero de 2014, a fin de saldar la deuda pendiente con Dña. Rosana , quedando finalizado cualquier tipo de reclamación en concepto de pensión compensatoria entre las partes, y no pudiendo reclamar ningún otro concepto con el pago de dicho importe, extinguiéndose la obligación de pago del Sr. Fernando respecto a Doña Rosana , en concepto de pensión compensatoria' (sic).

Para que surtiera efecto esa renuncia a la pensión compensatoria debió presentarse en el procedimiento de divorcio un convenio regulador suscrito por ambas partes, y ratificado a presencia judicial, todo ello, sin perjuicio de que la parte pueda reclamar, en su caso, el supuesto incumplimiento del acuerdo, pero no en este procedimiento. Y precisamente se presentó demanda de divorcio de mutuo cuerdo, turnada al Juzgado con el número 1299/2011, y se suscribió el convenio regulador, no habiendo comparecido la ex esposa, como se señala en la demanda de divorcio contencioso, lo que determinó la presentación de ésta. No cabe negar eficacia a un convenio regulador no ratificado en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo, para luego otorgarle validez, pese a la oposición de una parte, en un posterior procedimiento de divorcio contencioso.

Es cierto que el Tribunal Supremo se ha pronunciado en la Sentencia de 31 de marzo de 2011 a favor de la validez de acuerdos suscritos por los cónyuges diversos del convenio regulador, pero consideramos que dicha doctrina jurisprudencial no resulta aplicable al caso de autos, ya que la misma se refiere a la validez de contratos celebrados entre cónyuges en previsión de futuras rupturas, circunstancias que no concurren en este caso.

Señala la STS de 31de marzo de 2011 : '

TERCERO.- La validez de los contratos celebrados entre cónyuges con previsión de posibles rupturas.

La autonomía de la voluntad de los cónyuges fue ya reconocida en la sentencia de 22 de abril de 1997 , que pone de relieve que en las situaciones de crisis matrimoniales pueden coincidir tres tipos de acuerdos: 'en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el art. 90 C.c .'. Por tanto, como se repite en sentencias posteriores, los cónyuges, en virtud de la autonomía que se les reconoce, pueden contratar entre sí fuera del convenio, siempre que estos pactos reúnan los requisitos para su validez ( STS de 17 octubre 2007 ).

La sentencia de 23 de diciembre de 1998 distinguía entre convenio regulador y acuerdos transaccionales posteriores, reconociendo que'(...) una vez homologado el convenio (...), los aspectos patrimoniales no contemplados en el mismo y que sean compatibles, pueden ser objeto de convenios posteriores, que no precisan aprobación judicial; la sentencia de 22 abril 1997 declara que 'es válido y eficaz como tal acuerdo, como negocio jurídico bilateral aceptado, firmado y reconocido por ambas partes'.'No hay obstáculo a su validez como negocio jurídico, en el que concurrió el consentimiento, el objeto y la causa y no hay ningún motivo de invalidez', teniendo en cuenta que el hecho de que no hubiera sido homologado por el juez, sólo le impide formar parte del proceso de divorcio, pero no pierde eficacia procesal 'como negocio jurídico'.

En consecuencia, 'las partes deben cumplir el negocio jurídico concertado según el principio de la autonomía de la voluntad que proclama el art. 1255 C.c .'; la sentencia de 27 de enero de 1998 , con cita de la anteriormente transcrita, afirma que 'salvados los derechos de los acreedores sobre los bienes gananciales y las consecuencias del registro inmobiliario en favor de los adquirentes terceros, no se puede estimar que los efectos interpartes de un convenio carezcan de eficacia por falta de aprobación judicial, si éste se desenvuelve dentro de los límites lícitos de la autonomía de la voluntad'. La sentencia de 21 de diciembre de 1998 afirma que aparte del convenio regulador, que tiene 'carácter contractualista', no se impide que al margen del mismo,' los cónyuges establezcan los pactos que estimen convenientes, siempre dentro de los límites de lo disponible, para completar o modificar lo establecido en el convenio aportado (....) tales acuerdos, que si bien no podrán hacerse valer frente a terceros, son vinculantes para las partes siempre que concurran en ellos los requisitos esenciales para su validez, al haber sido adoptados por los cónyuges en el libre ejercicio de su facultad de autorregulación de las relaciones derivadas de su separación matrimonial y no concurriendo ninguna de las limitaciones que al principio de libertad de contratación establece el art.1255 C.c .'.

Asimismo, la sentencia de 15 de febrero de 2002 reconocía la validez de un contrato privado de liquidación de la sociedad de gananciales con la consideración de que 'los cónyuges, en contemplación de las situaciones de crisis matrimonial (separación o divorcio) en ejercicio de su autonomía privada ( art.

1255 C.c .) pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales. Estos acuerdos, auténticos negocios jurídicos de derecho de familia(S. 22 abril 1997 EDJ1997/2156 ), tienen carácter contractual, por lo que para su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la ley con carácter general ( art. 1261 C.c .), además del cumplimiento de las formalidades especiales exigidas por la ley con carácter 'ad solemnitatem' o 'ad substantiam' para determinados actos de disposición. Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia'. En el mismo sentido debe citarse la sentencia de 17 octubre 2007 . Esta jurisprudencia ha dado lugar al art. 233-5 CCCat , que establece que estos pactos vinculan a los cónyuges.' Examinada la argumentación de la citada Sentencia, no podemos colegir que la admisión de otro tipo de acuerdos entre las partes relativos a su crisis matrimonial suponga que pueda otorgarse eficacia en un procedimiento de divorcio contencioso a un pacto como el de autos suscrito por la 'ex' esposa en un procedimiento de ejecución por impago de pensiones, sobre todo, si tenemos en cuenta que posteriormente, el convenio regulador suscrito igualmente por la misma, no fue ratificado a presencia judicial, lo que demuestra la falta de consentimiento de aquélla, por lo que, compartiendo la argumentación de la sentencia recurrida en el sentido de negar validez en este procedimiento al pacto suscrito en el proceso de ejecución, se pasa a analizar el otro motivo del recurso.

El recurrente invoca igualmente, para dejar sin efecto la pensión compensatoria, que no se ha tenido en cuenta en la sentencia recurrida su situación económica, que cobra un salario mensual de 850 euros, habiendo sido despedido en 2010, momento en el que se dio de alta como autónomo, que ayuda a los hijos mayores del matrimonio, paga un alquiler y un préstamo hipotecario, y abona además 500 euros mensuales a la 'ex' esposa, supuestamente por unos retraso en el pago de la pensión compensatoria. En la sentencia se indica que la pretensión de extinción se basa igualmente en que la demandada se encuentra en edad laboral, con estudios superiores y con disponibilidad para realizar una actividad laboral, circunstancias que llevan a la resolución recurrida a la desestimación de la petición de extinción, al no haberse acreditado y probado una de las causas de los arts. 100 y 101 CC , pues la edad y capacidad para trabajar son cuestiones que ya existían en el momento de suscribirse el convenio regulador. Asimismo, se añade en la sentencia que tampoco se alega el empeoramiento de la situación económica del actor, que por el contrario sí se invoca en el recurso. Si examinamos la demanda, el recurrente se limita a decir que su situación económica se ha visto afectada por la crisis económica, además de contar con dos hijas menores de edad de su actual pareja. El recurso ha de ser desestimado y la sentencia confirmada, ya que además, no se ha acreditado dicho empeoramiento de su situación, porque aunque consta acreditado que fue despedido y se dio de alta como autónomo (pese a que en la sentencia se dice erróneamente que continúa desempeñando el mismo trabajo), no ha acreditado los ingresos que percibe, ni dicho empeoramiento de su situación. Los documentos que el recurrente pretende sean valorados (5 a 11 aportados en el acto de la vista) sirven para acreditar la constitución de la sociedad civil, que ha percibido en concepto de prestación por desempleo la suma capitalizada de 16.286,11 euros, y que cotiza a la Seguridad social como autónomo con una base de 850,20 euros, pero ello no significa que sean esos los ingresos que percibe. La base de cotización para autónomos es el 'sueldo teórico' que se aplica como trabajador autónomo y que viene fijada por el gobierno cada año, que establece un mínimo y un máximo. La cantidad de 850,20 euros es la base de cotización mínima fijada por el Gobierno para 2011 y 2012. Resulta frecuente que el trabajador autónomo cotice por la base mínima cuando sus ingresos son muy superiores, porque ello está permitido legalmente, aunque podrá afectar a las cuantías de las prestaciones de la Seguridad Social. Por ello la base de cotización no resulta prueba de los ingresos del autónomo. Y las declaraciones de IRPF que aporta el recurrente son anteriores al despido. No constan acreditados sus ingresos reales actuales, y la ausencia de prueba ha de perjudicar al recurrente, no habiéndose acreditado que ya no subsista el desequilibrio.

Por todo lo expuesto, procede confirmar la sentencia de instancia.



CUARTO.- .- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por D. Fernando , representado por el Procurador de los Tribunales Don Esteban Vives Gutiérrez frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera instancia número 6 de Málaga, en los autos de Divorcio número 1808/2011, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN : Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-